国际商事组织法

第二节　国际商事组织法

一、概述

商事组织，又称商事企业，是指能够以自己的名义从事营利性活动，并具有一定规模的经济组织。不同国家的商事立法所规定的商事组织的种类、性质、法律地位、设立条件和程序、投资者的法律地位和责任、组织管理形式等有很大差异。根据多数国家的商事立法规定，商事组织的形式主要有个人企业、合伙企业和公司。

个人企业(Individual Proprietorship)，也叫个人独资企业，是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。个人企业不是法人，不具有独立的法律人格，它的财产与出资人的个人财产没有任何区别，出资人就是企业的所有人，他以个人的全部财产对企业的债务负责。出资者对企业的经营管理拥有绝对的控制权和指挥权，出资人有权决定企业的停业、关闭等事项。个人独资企业是最早产生也是最简单的企业组织形式，这类企业往往规模较小，在小型加工、零售商业、服务业等领域较为活跃。在现代经济社会中，由于个人企业具有组织规模小、经营灵活、设立门槛低等优势，仍是世界上数量最多的企业。

合伙(Partnership)，是两个或两个以上的合伙人为经营共同的事业，共同投资、共享利润而组成的企业。合伙企业是一种人的组合，合伙人与合伙企业紧密联系，合伙人的死亡、退出或破产等都可能导致合伙的解散。合伙人对合伙企业的债务负无限责任。大多数国家的法律都规定，合伙企业原则上不是法人，不具有独立的法律人格。合伙企业在会计师事务所、律师事务所、零售商店、经纪业等行业中较为常见。合伙企业也是数量较多的企业，但仍以中小企业为主。

公司(Company)以其特有的资本筹集模式、责任承担方式以及法人治理结构等优势，后来居上，在短期内迅速地实现了规模经济，对世界经济起着举足轻重的作用。在数量上并不占优势的公司，其经济实力和影响力却是任何其他组织或个人都无法比拟的。如今公司制已成为世界经济结构中的主流制度。在现代市场经济社会里，公司不仅是经济领域中最主要的单元，也是社会生活领域的基本单元之一。公司化的制度和理念在越来越大的程度上影响着国家政治、社会发展、技术进步乃至公民个人生活。鉴于公司的重要性，本节主要介绍公司和跨国公司。

二、公司

(一)公司的概念与特征

1.公司的概念。

公司是目前世界上普遍存在的一种企业组织形式。但是，在法律上关于“公司”一词的含义，不同国家有不同表述。

在大陆法系国家，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。在大陆法系国家，将法人分为公法人和私法人。私法人又分为财团法人和社团法人，其中财团法人以财产的捐助为成立的基础，是财产的组合;社团法人以社员的结合为成立的基础，是人的组合。根据设立社团法人的目的，又将社团法人分为公益社团法人和营利社团法人，前者以公益为目的，后者以营利为目的，公司是营利性的社团法人。

在英美法系国家，公司这一概念并无明确统一的定义，而是一个具有多种多样含义的概念。一般地，凡是数人出于共同目的组合而成，由法律赋予其存在，并与其发起人、董事和股东相分开的法人团体都可称为公司，而不管这种团体是否具有营利性，为何目的而组织和成立。如英国的《伯尔门公司法》一书中说:“公司是依公司法的规定而设立的经济组织体。”

英国的公司可以分为单独法人(Corporate Sole)和团体法人(Corporate Aggregate)两大类。单独法人在任何时候都由一人或他的继承人所组成，其成员具有继承的特性，因而该法人是超越其成员的自然人的生命而持续存在的法人，如公共信托人等。团体法人是由多个成员组成、具有联合性的法人，如市政当局、商事公司等。团体法人依其组成方式的不同，又可分为两类:一类是根据皇家宪章(Royal Charter)、由英王特许而成立的法人，英国至今仍存在一些特许公司，如英国联邦特许会计师协会(Chartered Accountants)、一些大学和历史悠久的公立学校以及有些银行等。另一类是根据英国议会的法律而成立的团体法人，这些法人又可以分为三种:一是依据英国议会的特别公共法案(Special Public Act)经批准成立的“公公司”(Public Company)，如英国国家煤炭管理局，这种公法人组织不设股东，不发放股利，公司营运由政府委托董事会经营;二是依据英国议会的私用法案(Private Act)经批准而形成的“法定公司”(Statutory Company)，如英国的自来水公司;三是根据英国议会1948年制定的新公司法而成立的“注册公司”(Registered Company)，这种公司才是现代意义上的从事经济活动的“公司”，类似于大陆法系的商事公司。注册公司是英国最重要、最普遍的一种公司类型，它分为无限公司、股份责任有限公司和担保责任有限公司这三种组织形式，商事或营利性公司都按照这种方式组成。

美国没有统一的公司法，各州公司法将公司划分为不同的种类，各类公司依据州法的不同规定而呈现多种形式。纵观美国各州的公司法及学者的论述，美国公司的概念具有以下几方面含义:公司应依法定程序设立;股东负有限责任;公司是法人;公司是股东自愿结合的联合体;公司具有生命的连续性、管理的集中性和权利的可转让性。不过，美国公司的概念并不强调公司的营利性，从各州公司法的规定来看，一般将公司分为以营利为目的的商事公司和不以营利为目的而专为发展慈善、教育、科学、文化、农业等事业而组建的非营利公司。而《美国标准公司法》给公司下的定义则是:“公司是指受本法令管辖之营利公司。”

我国《公司法》第2条规定，公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司;有限责任公司和股份有限公司是企业法人。

2.法律特征。

通常说来，公司具有以下特征:(1)公司是依照公司法设立的，具有合法性，符合公司法规定的设立程序与条件。首先，只能设立该公司法准许设立的公司;其次，有关公司的一切事项，均须遵守公司法的规定;最后，公司依法登记始为成立。(2)公司是社团法人，具有集合性。公司由法定数量的股东共同出资形成并对公司承担有限责任股权式的联合。各股东以其出资的金额和比例，共同享有利润、承担风险。(3)公司是法人，具有独立性。公司的独立性主要表现为:首先，公司具有独立的财产权;其次，公司独立地享有民事权利和承担民事义务，即公司具有独立的责任。公司责任包括股东的有限责任和公司的独立责任两个方面的含义。股东的有限责任，即股东以其出资额为限对公司承担责任。股东对公司负有如期缴付出资的义务，股东的出资义务完成后，即完成了对公司的全部责任，股东对公司债务不负直接责任，与公司的债权人不发生直接的联系，这是股东有限责任的真实含义。公司的独立责任，即公司以其全部资产对公司的债务承担独立清偿责任。公司的责任独立于股东的个人责任，股东出资后的财产形成公司的财产，公司以其全部财产对其债务承担责任，股东完成其出资义务后即完成了其对公司的全部责任，原则上不对公司的债务负责。公司的责任独立于公司管理人员和工作人员的责任，公司的董事、经理和其他雇员在其职权或授权范围内代表公司对外进行业务活动，其行为所产生的责任由公司承担，而公司的董事、经理和其他雇员对公司的债务不承担责任。(4)公司是企业，具有营利性。严格说来，营利性并不是所有类型公司的共同特征，但是对于从事商事活动的公司来说，营利性则是其显著特征。商事公司以营利为目的，是指设立和经营公司的最终目的是为了获得利润或利益，并将所得利益分配于股东。当然，营利性也是公司法人区别于其他公益性法人及政府机关法人的本质特征。

对于上述特征，独立性是公司最本质也是最容易产生问题的一个特性。英美学者将公司的独立人格和股东的有限责任形象地描绘为罩在公司头上的“面纱”(the Veil of Corporation)。这层“面纱”将公司与其股东隔开，法律不能透过这层面纱要求股东对公司承担责任，保护股东免受公司债权人的追索，从而使公司成为现代市场经济最活跃、最重要的企业形态。因此，公司的独立责任和股东的有限责任被称为公司制度的核心价值，是公司的“传统的奠基石”。这一制度最早在1897年英国衡平法院的萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案(Salmon v.Salmon＆Co.Ltd.，1897)的司法判例中得以确立。

不过这一制度的缺陷也是明显的，容易产生股东或代表股东利益的董事、监事、经理等高级管理人员滥用公司独立责任和股东有限责任而侵害债权人利益的不良后果。为了保护债权人的利益，现代公司立法或司法实践大多确立了“揭开公司面纱”(Piercing the Veil of Corporation)或“公司人格否认”制度。这样，在公司的法人人格被滥用、公司债权人利益受到侵害的特定情形下，就应否认公司独立的法人地位和股东的有限责任，使不当行为人(包括公司的股东、董事等)对公司的债权人直接承担责任。从各国的司法实践看，公司独立人格否认通常发生在以下几种情形:一是公司与公司成员(股东)的人格混同;二是滥用公司形态以逃避法律或合同义务;三是公司的资本不足;四是股东对公司非法过度控制，这主要表现在母公司与子公司的关系上;五是公司股东人数长期不足法定人数，此时公司实际上等同于自然人企业。

我国新修订的《公司法》也引入了英美法中的“揭开公司面纱”制度。《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

需要指出的是，否认公司的法人人格和股东的有限责任，只是作为公司责任制度的例外加以适用的，并没有构成对公司法人制度和有限责任制度的否定，公司的独立人格以及股东的有限责任仍然是公司法的一般原则。

(二)公司的种类

依据不同标准对公司可进行不同分类，如按股东承担的有限责任限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分;按公司国籍的不同，有本国公司、外国公司和跨国公司之分;按公司之间关系性质的不同，又可分为母公司和子公司、总公司和分公司等。

1.依股东所负责任形式的不同，可将公司划分为无限公司、有限公司、股份公司、两合公司、股份两合公司。

(1)无限责任公司，简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司要求公司的全体股东或任何一个股东清偿债务，而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。

(2)有限责任公司，简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司，是现代公司的一种基本形式。其特征有:①股东人数有限制，不同国家规定不同;②禁止向公众招募股本;③股东的股权不得随意转让;④有限公司的组织与管理较股份公司简易等。

(3)股份有限公司，简称股份公司，是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，股东均以其所持股份对公司债务承担责任的公司。其特征有:①全部资本分为等额股份;②股份以股票形式公开发行并可以流通;③组织与管理上体现所有权和经营权分离;④公司财务必须公开;⑤股份公司的规模较大。

(4)两合公司，是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任。

(5)股份两合公司，是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。它与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。

2.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司。

(1)母公司和子公司。按照一个公司对另一个公司的控制与依附关系，可以把公司分为母公司和子公司。母公司是一种控制性公司，被母公司控制的公司是子公司。母公司对子公司的控制可以通过不同途径。凡拥有另一家公司的股份已达到一定程度的公司，就是所谓的控股公司(Holding Company);控股公司同时直接控制或掌握被控股公司的经营管理活动，往往被称为控制公司。母公司或控制公司控制其子公司或附属公司，可以采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司或附属公司的股份等方法。对于股份公司来说，视其股份的分散程度，通常只要掌握其不到半数、有时甚至只要5%～10%的股份即可对其加以控制。母公司控制子公司的另一种方式，是通过合同的安排来实际控制另一家公司的经营管理活动。

母公司与子公司由于股权的持有或者合同的安排使得相互之间有紧密的联系或联合，是一种控制与依附的关系。一般来说，一个母公司控制了三个以上的子公司，就可能形成公司集团(Group of Corporation)或企业集团，因此母、子公司也是实现企业垄断和企业联合的常见方式。不过在法律地位上，母、子公司都是各自独立的法人，依法独立承担民事责任。母、子公司间的法律关系一般适用于股东与公司间关系的法律规定。

与母公司、子公司相类似或有牵连的还有“关联企业”这一概念。同属于一个母公司的各个层次的公司与母公司之间及其相互之间，或者连锁控制的若干公司之间，都属于关联企业的范畴。由于母公司、子公司和关联企业都是法人，为了防止这些公司利用其法人资格，相互勾结从事不当交易、不当经营行为或不当输送利益，损害他人利益及社会经济秩序，法律上须对其相互间的关系加以控制和调整，即形成有关关联企业及关联交易制度。

(2)总公司和分公司。这是从公司内部组织关系——管辖、隶属关系上进行的划分。“分公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。总公司又称本公司，是相对于其分支机构而言的，有权管辖公司的全部内部组织如各个分部门、分公司、科室、工厂等的总机构。分公司也须依法设立及登记，但其作为公司的一种分支机构，不具有法人资格，设立比较方便，程序简单。其特征是:第一，分公司没有独立的名称，须以总公司的名义进行活动;第二，分公司没有自己的章程和独立于总公司的组织机构，它代表或代理总公司在一定的范围内开展活动;第三，分公司没有独立的财产，其从事活动的财产是由总公司拨付的，依法列入总公司的资产负债表;第四，分公司在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担，并由总公司以其全部财产对该债务负清偿责任。分公司的这些特点，使之可以依托总公司的实力和信用进行活动，从而易于获得交易相对人和社会的信任。银行和保险公司等社会对其信用度要求较高的企业，通常即采取设立分公司、而非设立子公司的方式来拓展业务和活动空间。

3.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司。

(1)本国公司，是指依本国法律，在本国批准登记设立、在本国从事生产经营活动的公司。本国公司享有本国国籍，在本国的民商事活动，受本国法律保护。

(2)外国公司，是指依照外国法律登记设立的公司。凡外国公司，如果没有经所在国家政府的批准和同意，一般不得在该国从事商业性活动。但对这个问题，各国的规定不尽相同。美国公司法的规定比较严格，如《美国标准公司法》第106条规定:“外国公司从州务卿处获取授权证书之前，无权在该州进行业务活动。”《美国特拉华州公司法》第371条第2款也规定:“如果一个外国(州)公司不向特拉华州的州务卿递交50美元的申请费并在州务卿办公室备案，该公司的任何人和代理人都不得在该州从事任何商业性交易活动。”

关于外国公司国籍的确定，目前国际上通行的做法是依公司的注册登记地确定，这在许多国家的公司法、双边条约中有明确的规定。国际法院在1970年2月5日对巴塞洛纳电力有限公司的判决中明确了“公司的国籍一般依其注册所在地而定”的法律原则。外国公司进入所在国进行商业活动，必须满足一定的法律条件，取得营业执照，才能享有与所在国或所在地区同类公司相同的权利和承担相同的义务。但世界各国的法律或政策也都规定了一些领域，如军工、国防及一些特殊类别的服务行业，是禁止或限制外国公司进入的。

(3)跨国公司，又称“多国公司”、“国际性公司”、“全球性公司”等，是指以一个或几个国家为基地或母国，制订并服从统一的经营方针或战略，在两个或两个以上的国家设有分支机构、子公司或附属公司的企业或企业集团。

4.人合公司、资合公司、人合兼资合公司。

(1)人合公司，是指以股东的能力、财力、声望和信誉等作为公司信用基础的公司。人合公司在市场交往中，不以资本为信用的基础，法律上也不强调公司的最低资本额。在公司内部，股东加入公司，可以用劳务、信用和其他权利入股，企业的所有权和经营权一般也不分离。所以，他人与人合公司交往，必然依赖于股东个人的信用。人合公司的人格与其股东的人格没有完全分离，其典型形式为无限公司。

(2)资合公司，是指以资本的结合作为公司信用基础的公司。这种公司在市场交往中，是以资本的实力取信于人，使他人相信其具有足够的交易能力和偿债能力，而愿意与之发生经济往来;至于股东个人是否有能力或信誉，他人可以不必过问。因此，资合公司通常具有比较健全的制度，依赖制度化的管理，有较强的独立性，其经营和公司的存续与个别股东没有直接联系，因而也是现代典型的公司法人形式。资合公司以制度化的股份公司为典型，有限公司也在一定程度上具有资合公司的特点。在我国《公司法》中，对股份公司和有限公司均有最低注册资本、设立时验资和法定公积金等一系列规定，目的就是为了维持其资信基础。

(3)人合兼资合公司，是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。在这两种公司中，有限责任股东的出资或股本为公司提供了较稳定的资本，无限责任股东则以其能力和信用从事经营活动，从而将资本信用和人的信用结合在一起。一般认为，现代的有限公司作为法人，应属于资合公司的范畴，而这种公司，尤其是家族性或规模较小的有限公司，也兼有人合甚至完全属于人合的性质。一般而言，除了股东可以依法承担有限责任外，有限公司与合伙和无限公司很相像。

5.国有公司、私营公司、外商投资公司。

(1)国有公司，是指由国家授权投资的机构或部门、国有企业等单独或联合投资的公司，其中国有资产或股份的管理和经营，既要适用公司法，又要遵守有关国有资产管理的法规。一个财政主体设立的国有独资公司和几个财政主体联合投资的有限责任公司，当然是国有公司。在国际上，国家与私人或民间共同投资经营的公司，被称为国家参股公司、公私合营公司、混合公司等，但从法律上讲，国家在公司中的股份和表决权超过50%的，就是国有公司，德国、韩国的法律对此均有规定。另外，国家参股未达50%，但实际上由国家控制的公司，也属于国有公司。例如，德国把政府参股达25%以上，其他股东均为小股东的大企业，视为国有;日本国有企业中的特殊公司，如日本电信电话株式会社、日本航空公司等，即使政府投资未达半数，也都由国家予以控制。依国际惯例，所谓“国家所有”，仅指中央或联邦所有，地方所有如州有、省有、市有、镇有等，则只能称为“地方公有”或“公有”，而不能称为国有。所以，在日本，有“公营事业”和“公营公司”的概念。从理论上说，公营事业和公营公司应包括国有事业和国有公司在内，而实际上，所谓“公营事业”和“公营公司”，仅指地方政府投资或控制的公司或企业、以及地方与中央合营的公司或企业。

(2)私营公司，是指由私人或私营部门投资或控制的公司。在我国，“私营”的概念是在私有制的意义上使用的;“民营”的概念则是指非由国家机关、国有或集体所有制企事业单位主导的经营或企业，包括由自然人主导的个人经营、合作经营或集体经营，不排除企业仍为国有，如联想集团被认为是企业国有民营的典范。依我国《公司法》，自然人可以设立私营或民营的有限责任公司，私营或民营的法人也可设立有限责任公司;该法也不禁止自然人和私营、民营的法人作发起人设立股份有限公司或由其控制股份公司。在私有制国家，私营和民营属于同等概念，非国有和非公营的公司都是私营或民营公司;合作和集体所有性质的公司也被归入私营或民营部门，此时的“私营”不具有所有制的意义。

(3)外商投资公司，在我国是指依《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》三个外商投资企业法设立的公司，也包括外商投资在其中达到一定比例、被对外经贸合作主管部门列为外商投资企业、依《公司法》设立的股份有限公司。从外商投资的方式看，外商投资公司可以分为中外合资经营公司、中外合作经营公司和外资公司;从公司的法律形式看，则有有限责任公司和股份有限公司两种。外商投资公司是依中国法律在中国境内设立的中国公司，而非外国公司。

(三)公司的设立

公司的设立，是指公司的设立人为组建公司，按照法定条件和程序取得法人资格所必须采取和完成的一系列行为的总称。各国对公司设立的具体要求不尽相同，但关于公司设立的核心要件却大体一致，例如要有法定数额的设立人;凑足法定要求的注册资本金并被具体的股东所认购;有公司的章程等。满足这些条件后，经申请并经主管当局核准登记，领取营业执照，公司即告成立。

1.公司的设立人。

公司的设立人，又称公司的发起人、创办人，是指发起创立公司者，公司的初始章程签名者，在英文中叫Incorporator，Founder，Sponsor。各国一般规定有行为能力的自然人和法人皆可充当任何合法公司的设立人。关于设立人的人数，多数国家曾有最低数额的要求，但随着经济的发展，越来越多的国家修改了公司法这方面的规定，只对股份公司的设立人作出最低数额的要求。如英国的公司法曾规定，股份有限公司的设立人数最少为7人，封闭公司和无限责任公司的设立人至少为2人;而1985年的公司法修改为所有公司的设立人数只要够2人即可;1992年6月15日实施的《单一成员私人有限公司条例》还规定了一人公司。美国多数州立法对设立人数不作限制性规定，一人或数人皆可。我国新修订的《公司法》第24条规定:有限责任公司由50个以下股东出资设立，并承认了一人有限责任公司，取代了以前股东人数下限为2人的规定。同时对股份有限公司的最低人数要求由以前的5人降为2人。

对于设立人的国籍和居所地的问题，西方国家公司法一般都没有公司设立人必须具有所在国国籍的规定，对本国国民与外国人都是一视同仁的。而且，公司设立人不一定是自然人，法人(如公司)也可以充当发起人。但也有个别国家作了一些限制性的规定。如意大利公司法规定，公司设立人不一定是具有意大利国籍的公民，但外国人占据意大利公司30%以上股份时得经意大利财政部同意批准。挪威公司法规定，股份有限公司的设立人中至少有一半人数是在挪威居住2年以上的。

设立人的任务是负责公司的筹备工作，包括决定公司的名称、宗旨、资本、每个股东的责任范围、注册地址;起草公司的初始章程和内部细则;认购必要的股本;提出董事、审计员、律师、往来银行的名单并任命公司秘书;在募集设立的情况下，拟制招股说明书;申请注册等。

有关设立人的责任问题，各国公司法通常从以下几方面规制:首先，是设立人之间的相互责任。在公司成立之前，他们之间的关系是一种类似合伙的关系，设立人彼此之间的权利义务通过协议的方式确定，对设立公司的全部费用和债务负连带责任。公司成立后，他们之间的合伙关系即转变为股东间的合作关系。其次，是设立人对公司的责任。这些责任主要包括对公司忠诚、无欺诈、办事公正、本人在公司中的全部利益必须公开等。最后，设立人对股东和债权人的责任。设立人除对公司负有责任外，还直接对公司股东和债权人负责。如果股东和债权人受到公司设立人欺骗，而这种欺骗是由于公司发起人的失职或其没有公开全部事实材料而造成的，则股东和债权人可以在法院直接向发起人提起诉讼，而不必通过公司。

2.公司资本。

公司资本也叫公司的注册资本，是指公司成立时，由全体发起人或股东认缴的股本总额。公司资本一般由现金、实物和无形财产构成。无限公司的股东还可以信用和劳务出资。公司资本，从经济上来说，是公司开展业务的物质基础;从法律上来说，是公司对第三人承担法律责任的最低财产担保。因此，为了保护股东、公司债权人的利益和维护交易的安全，各国公司法对公司资本都作了具体规定，主要有:

(1)公司的最低资本额。为了使公司能正常运营，并保障债权人的利益，绝大多数国家的公司法都规定了公司的最低资本额。但各国的规定差异很大。大陆法系国家大多采取法定资本制，一般对公司的最低资本额有明确的规定。英美法系国家对公司的最低资本额要求不严。如美国不少州规定，公司的资本额只要达到1000美元即可。我国新《公司法》则规定，有限责任公司的最低注册资本额为人民币3万元，一人有限责任公司的最低注册资本额为人民币10万元，股份有限责任公司的最低注册资本额为人民币500万元，而且还可以分期缴纳。

(2)公司资本的构成。公司资本主要由现金、实物、知识产权、土地使用权信用与劳务等构成。现金，即货币资本。任何公司都离不开现金出资，为了保证公司资本中有足够的现金，多数国家的公司法都规定了现金占公司资本的比例。如我国《公司法》规定，全体股东的货币出资额不得低于注册资本的30%。实物，主要包括厂房、机器设备、原材料等有形财产。知识产权包括专利权、商标权、著作权、专有技术和商誉等。股东以实物、知识产权和土地使用权出资的，通常需要评估作价、核实财产等。

此外，一些大陆法系国家允许无限责任公司股东以信用和劳务作价出资。所谓信用出资，是指股东将其个人的信用，由公司进行营利性的使用，并以此抵做出资;所谓劳务出资，是指股东以精神上、身体上的劳务抵充出资。由于信用和劳务出资在转让上的人身依附性和作价上的难以确定性，因此有限责任公司和股份有限责任公司的股东都不得以信用和劳务出资。我国《公司法》没有规定股东可以信用和劳务出资。

(3)公司资本三原则。为了保护债权人的合法权益，维护交易安全，公司法确立了公司资本的三大原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。

资本确定原则，是要求公司设立时应在其章程中载明资本总额，并由发起人及股东认足或者缴足，否则，公司不能成立。该原则的确定，旨在强调公司资本的确定性、真实性与可靠性，进而表彰公司设立条件的合法性，防止滥设公司及设立公司中的欺诈与投机。因此，该原则也称资本法定原则。该原则首先为法国、德国公司法所确认。资本确定原则在不同国家的公司立法中又有不同含义。有些国家实行“严格法定资本制”(又称“实缴资本制”)。这些国家规定，公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。公司成立后，要增减资本，必须经股东大会作出决议，变更公司章程确定的资本额并办理变更登记手续。我国实行的即为法定资本制。有些国家则实行“非严格法定资本制”，即“授权资本制”，这是指公司在设立时虽将公司资本总额记载于公司章程，但并不要求股东全部认足，公司即可成立，未认购部分，由董事会在公司成立后根据实际需要随时发行新股进行募集的一种公司资本制度。授权资本制起源于英美法系。另外，还有些国家实行“折中资本制”。所谓折中资本制，是指公司设立时，不必将全部资本认足，可以授权董事会随时或于公司成立后一定年限内，在授权时公司资本额之一定比例范围内，发行新股，增加资本，而无须经股东会特别决议批准。折中资本制介于法定资本制和授权资本制之间，是对两种资本制的折中。如《日本商法》第166条第3项规定，公司设立之际发行的股份总额不得低于公司股份总数的1/4。《德国股份法》第202条至第206条即规定公司章程可以授权董事会于公司成立后5年内，在授权时公司资本额之半数范围内，只须经监事会同意，即可发行新股，增加资本。

资本维持原则，又称资本充实原则，是要求公司在存续期间，应经常保持注册资本的充实并应保障注册资本的安全。实行资本维持原则，保有充实、有效的注册资本，是保障公司发展、保持公司信用，维护债权人利益、实现交易安全的第二道屏障。公司必须经常维持与公司资本额相当的实际财产，以维持债权人利益和公司的正常经营，即资本维持原状。为此，各国公司法通常要求:亏损必须先予弥补;不得以公司的资本进行分红;股票发行价格不得低于股票的面值等。

资本不变原则，是要求公司存续期间，应保持注册资本的相对稳定，非经法定程序不得增加或者减少。这里所说的不变并非绝对的一成不变，而只是要求公司不得擅自改变已经确定的注册资本额;公司确实需要变更注册资本数额的，依法也可进行整体增资或者整体减资，但必须经过严格的法定程序。该原则的确立，旨在强调公司增减资本的严肃性和有序性，杜绝随意性和无序性，防止公司因人为变更使其注册资本不得维持而给债权人及股东造成损害(如为补亏而增发新股，欺骗投资者)，特别是防止一些公司在风险发生之前恶意减资而损害公司债权人的利益。

(4)公司的股份和股票。股份是股份有限公司资本构成的最小单位，它是股份有限公司资本构成的专称。股份有限公司的资本分为均等的股份，股份是对资本的等额划分，也是股东权的基础。每一股份代表一份股东权，股东权利义务的大小取决于股份数额的多少。股份在法律上表现为股票，股票是股份有限公司公开发行的证明股东在公司中拥有权益的一种有价证券。股票的特征是每股代表的金额都是相等的，这样便于公司在股东之间分配公司的权益。因此，同次发行的股票的价格和条件应相同。从这一意义上说，股票也是确定股东与公司之间权利和义务关系的一种凭证。

股份依股东承担之风险和享有之权益的大小为标准，可分为普通股和优先股。普通股(Common Share)，是指对公司财产权利都平等的股份，是公司资本构成中最基本的股份，也是公司中风险最大的股份。普通股是公司财务的基础，其期限与公司相始终。优先股(Preferred Share)，又称特别股，是指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份。西方国家公司法一般都规定，优先股具有以下三项特别权利:首先，优先获得股息权，而且其股息往往是固定的。其次，优先获得分配公司资产权。当公司因破产或结业而被清算时，优先股将比普通股优先以票面值参加分配公司的剩余资产。最后，优先股往往是无表决权的。但如果公司连续若干年(各国规定不一，一般为3～4年)不支付优先股的股息，这无表决权的优先股也可获得一股一票的权利。

股票依有无记名为标准，可分为记名股和无记名股。记名股是指将股东的姓名或名称记载于股票的股份。记名股的权利只能由股东本人享有，股权的转让必须将受让人的姓名或名称记载于公司股票之上，否则不产生转让的效力。无记名股是指股票上不记载股东姓名或名称的股份。凡持有者，即为公司的股东，享有股权。转让时，只要将股票交给受让人，即产生转让的效力。

3.公司章程。

公司章程，在美国称为“Articles of Corporation”，在英国习惯称为“Memorandum of Association and Articles of Association”，在欧洲国家通常称为“Status”。公司章程既是公司设立的必要条件，又是公司正常运作的法律依据。公司章程是组建公司的必备的和核心的文件，通常须提交政府的登记部门核准并备案。

(1)公司章程的概念及特征。公司章程，是指规范公司的宗旨、名称、业务范围、资本状况、组织管理以及公司内外部关系的基本规则的法律文件。公司章程是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示，是规范公司经营活动的根本性大法。其具有鲜明的法律特征:

第一，法定性。章程的法定性表现在:一是章程的不可或缺性，章程的本质是投资者与经营者之间在法律约束下的“契约”，如果不赋予公司章程以特殊的法律地位，投资者与经营者不可能成为合作伙伴，现代企业制度不可能产生;二是章程的确定性，其内容设置十分严格和规范，各国在章程订立形式上都采取法定主义，从草案到生效途径都是由法律直接加以规定的;三是章程的固定性，是指章程一经依法制定，非经法定程度不得随意变更。

第二，真实性。它是指章程所记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。为此，公司法对章程进行虚假记载的法律后果作出规定。从各国立法来看，大体有以下三种处理方式:一是拒绝登记;二是承担责任;三是罚款处罚。

第三，公开性。它的公开性不仅表现在对投资者公开，而且还包括向债权人在内的所有公众公开。应该说，公司章程是公司据以内部运作和对外经营的基本原则，它是公司存在的基石，也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。

(2)公司章程的内容。公司章程是公司发起人或股东在管理公司问题上共同的意思表示，尽管意思表示是出于他们的自愿而且是自由表达的，但是它们必须合法，即必须符合公司法的要求。各国的公司法对公司章程的内容都有具体的规定。但是，大陆法系与英美法系对章程内容的规定方式是不同的。

大陆法系国家，如德国、法国及意大利等国的公司法都明确地以条款形式列举公司章程必须包括的内容。比如德国公司法就规定了作为有限责任公司的章程中必须包括:①公司名称;②法定地址;③公司经营范围;④股本数额;⑤各位股东的出资额;⑥公司是否有存续时限及公司股东是否有股金以外的另外责任;⑦公司股东与管理层的关系以及会计规则。此外，德国公司法还对股份有限公司的公司章程的内容也作出了强制性的规定，即作为股份有限公司的公司章程，除了有限责任公司的章程必须包括的上述七项内容外，还必须包括其他有关该类公司发行股票所必需的五项内容。同样，法国公司法要求其境内公司的章程必须声明七项内容，对于股份公司的章程，则必须另加四项有关发行股票所要求的内容。当然大陆法系国家并没有排斥在章程中根据需要另外加入内容。

作为英美法系的主要国家，美国和英国的公司法对公司章程的规定，都是采取强制性和灵活性相结合的方式，主要采取下述三种方式:一种是强制性的方式，即必须要规定的内容;二是在此基础上，规定章程可以选择与公司法不相冲突的内容;三是在公司法上明确规定了章程不需要规定的内容。

我国《公司法》第22条对有限责任公司章程的内容作了规定，即公司章

程应当载明公司名称、住所、经营范围、注册资本、法定代表人、公司的解散以及股东认为需要规定的其他事项等共11项内容。《公司法》第79条则规定了股份有限公司章程应当载明的13项内容。从《公司法》对公司章程内容的规定上看，我国的做法更接近于大陆法系国家公司法的通常规定。

(3)公司的内部细则。公司内部细则又称公司章程细则(在美国称为Bylaws，英国称为Articles of Association)，是在章程大纲的基础上订立的，由公司制定的用以规定和调整公司业务活动以及公司的股东、董事、管理人员及雇员的权利和义务关系等内部关系的基本文件。一般主要包括公司的办事处所、股款的付足、资本的增减;董事的资格、人数、任期、权限与报酬;职员的选任、头衔、职责、权限及薪金;股息的分配和储备;账目记录与审核等涉及公司本身事务的专门性问题。内部细则的内容不得与公司法及章程大纲相冲突，也不能对抗善意第三人，一般由董事会负责制定和修改或者废除。特殊情况下也可由股东大会制订、修改或者废除。

(四)公司的组织机构

公司是一种企业组织，各国公司法都详细规定了公司应设的组织机构、各组织机构之间的关系以及各机构的职权和职责，基本上形成了一个有利于公司经营管理和相互协调、相互制约的组织网络。这些组织机构主要有股东会、董事会、监事会和经理等。

1.股东大会。

(1)股东大会的性质。股东大会是由全体股东组成的，是表现股东意志、利益和意愿的组织。关于股东大会的权限，各国公司法的规定不完全相同。传统上，股东大会是公司的最高权力机构，但现代各国的公司法对股东大会的权限都在不同程度上加以限制，股东大会的地位和作用日益下降。一些国家的公司法以不同的方式把公司的经营管理权交给董事会或执行会处理，而对股东大会干预公司经营管理的权力加以限制。如《德国股份有限公司法》规定，董事会在业务管理方面享有“专属权限”。这种权限原则上是不受限制的，股东大会对有关业务执行问题所作出的决议，不能限制董事会的权限。

股东大会通常具有以下权力:选任和解任董事;决定红利的分派;讨论、决定并宣布股息;审查批准公司的年度报告、资产负债表和损益表、会计报表与审计员的报告;审查批准或追认公司某些交易;变更公司的章程及公司章程细则;增加或减少公司的资本;决定公司的合并或解散等。需要指出的是，大陆法系的德国和法国在选任董事与解任董事方面的权力已不属于股东大会，而是属于监察大会。

我国仍将股东会视为公司的权力机构。根据我国公司法的规定，除一人有限责任公司和国有独资公司以及外商投资企业可以不设股东会外，其他公司应设立股东会。股东会对公司拥有领导权和管理权，但股东会对外不代表公司，对内也不直接对公司业务进行经营管理，而是由它选举和控制董事会，通过董事会来间接地行使领导权和管理权。

(2)股东大会的种类。各国一般将股东大会分成年会和特别会议两种。股东年会，是公司每年召开一次的会议，一般由董事会召集。某些情况下，也可由拥有一定股权(通常为5%～10%)的股东请求法院责令召集。股东年会的职权是就公司重大问题听取报告和作出决议;为保证股东年会及其通过决议的有效性，各国大多规定公司必须在股东年会召开前的法定期限内将会议的议程通知有权出席此次年会的股东，并且要求出席年会的股东达到法定人数。通知的期限，各国规定不同。如美国州法规定为10～50天不等;大陆法系国家规定为14～30天;我国公司法规定，召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。对于出席年会的股东人数，各国一般允许公司自主地在其公司章程和内部细则中加以规定。除公司法和公司章程另有规定的，股东年会上的议案一般经符合法定人数的出席年会的股东的简单多数通过即对全体股东有效，重大事项须经绝对多数通过方能有效。我国《公司法》规定股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席的股东所持表决权的2/3以上通过。

股东特别会议，又称股东临时会议，指在法定年会之外为处理公司特别重要紧急事项而召开的股东会议，如临时任命或撤换董事或审计员、变更公司章程等。临时会议由董事会或公司内部细则授权的人员召集，也可由达到法定股权数的股东要求召开。

(3)股东大会决议的表决。股东表决的基础，就是所谓按资分配，即按出资比例分配表决权。其前提是所有普通股的股票一律平等，即每股一票，一股一权，一律平等。但是随着公司规模的扩大，为防止大股东操纵股东会的表决权，损害小股东的利益，有些国家的公司法规定，在一股一权的基础上，公司可以章程设计其他的表决方式以限制大股东的表决权。如美国公司法规定，股东大会的表决方式主要有直接投票(Straight Voting)、累积投票(Accumulative Voting)、分类投票(Class Voting)、偶尔投票(Contigent Voting)、不按比例的投票(Disproportional Voting)五种。究竟各个公司在何种情况下应用何种表决方式，除了公司法有所限制外，一般都由公司章程予以规定。有关表决权的行使方式，各国一般规定，股东的表决权可以自己行使，也可委托代理人行使。

2.董事会。

董事会是由股东会选举产生的董事组成的，行使经营决策权和管理权的公司组织机关。根据各国公司法的规定，董事会是公司的常设机关，对内管理公司事务，对外代表公司行使职权。董事会既是股东会的执行机关，又是公司的经营决策和领导机关，它有独立的责任和权限。为了使公司适应市场经济的需要，提高公司经营决策的能力和管理的效率，现今各国公司法都在缩小股东会的权限，加强董事会的地位。

(1)董事会的组成。董事会由董事组成，董事是拥有实际权力、能代表公司进行管理的人，其名称可以是总裁、经理或理事等。多数国家规定，董事由股东会选任。德国公司法规定，董事还可由监事会选任。英美法系国家规定，占据董事职位的人可以是自然人，也可以是法人，法人担任公司董事的，必须指定一名有行为能力的自然人作为代理人。

关于董事会的成员人数，各国规定不一，有些国家的法律允许公司在其内部细则中加以规定，也有一些国家的公司法对董事会成员人数有上下限的要求。我国《公司法》规定，有限责任公司董事会，其成员为3人至13人，股份有限公司董事会，其成员为5人至19人，但股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会。

关于董事的任期，多数国家规定由公司章程决定，但每届不得超过3年，可以连选连任。

(2)董事的资格。为了确保董事能够胜任工作，维护公司利益，恪尽职守，各国公司法大多从身份、年龄、国籍、品行等方面对董事资格作了一定的限制。

关于董事是否必须为股东，各国规定不一。有的国家明文规定，董事必须是拥有一定数额股份的股东。如法国公司法规定董事必须拥有一定的股份。英国公司法规定，董事应持有一定数额的资格股，未具备此资格者，应于选任2个月内获得，否则其职务自然解除。有的国家公司法对此未作限制，如美国、日本、德国等。此外，有的国家还特别规定，具有特殊身份的人员，如政府官员、公务员、公证人等不能担任公司董事。

关于年龄的要求，各国通常规定董事必须是具有完全行为能力的自然人，未成年人不得担任董事。关于董事的国籍条件，多数国家未作限制，但也有一些国家要求董事须是本国(州)公民。如美国南达科他州要求至少有一个董事为本州定居者。我国公司法对此未作限制。

关于董事的品行条件，许多国家规定犯过某些罪的人在一定期限内不得担任公司董事。如德国规定，犯有诈骗、贪污罪的人在5年之内不得担任公司董事或参加公司管理。我国《公司法》第147条规定:“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年;(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”

(3)董事的责任。大陆法系国家认为，董事对公司负有善良管理人的义务，如不履行此义务，致使公司利益受损的，应付赔偿责任。英美法系国家认为，董事具有公司代理人和财产受托人的双重身份，因此，对公司承担一种信托责任。尽管两大法系对董事责任的规定有差异，但都要求董事对公司忠诚，不得从事有损公司利益、违背董事职责的活动，对公司负有注意与勤勉义务。具体包括:①自我交易之禁止;②严格保守公司的商业秘密;③篡夺公司机会之禁止(本属于公司的商业机会);④滥用公司财产之禁止;⑤不得收受贿赂;⑥不得从事与公司营业范围相同以及与公司竞争的商业活动，即竞业禁止的义务。董事违反其职责而给公司造成损害的，应对公司负赔偿责任;在执行职务的范围内，违反法律，致使第三人受到损害的，对第三人应与公司负连带赔偿责任。董事承担责任的主要方式是赔偿损失。除此之外还有罚款、承担刑事责任。

我国《公司法》第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”《公司法》第149条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

(4)董事会的决议。董事会由董事长负责召集并主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由其指定副董事长或者其他董事召集和主持。董事会议的决议分为普通决议和特别决议。对于普通决议，只须过半数的出席董事的简单多数通过即可;特别决议，则需要有2/3以上的董事出席会议并由出席会议的董事的过半数同意，才能通过。

3.监事会。

(1)监事会的性质与组成。监事会是公司的内部监督机构，对监事会的称谓各国也有所不同，法国称为监察会，日本称为监察人。监事会的职责是对公司的经营管理包括董事会的业务活动进行检查和监督，防止董事会滥用权力。有些国家的公司内部监督不采用监事会形式，如美国公司监督主要由股票与交易委员会从外部监督。英国主要由审计人员负责稽核公司财务;大陆法系国家大多实行监事会制度。

我国规定公司一般均应设立监事会，且由不少于3名的监事(也称监察员)组成，并在其中推选1名召集人;股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事而不设监事会。监事会成员由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。股东代表由股东会选举产生，职工代表由公司职工民主选举产生，但公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

(2)监事会的任期与职权。监事的任期每届为3年，任期届满的，连选可以连任。

监事会或者监事依法行使下列职权:①检查公司财务;②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;③当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正;④提议召开临时股东会;⑤公司章程规定的其他职权。另外，监事可以列席董事会会议。

4.经理。

(1)经理的含义与职权。经理是指为董事会聘任的，辅助董事会管理公司事务的公司行政负责人。经理一般由公司章程任意设定，设置后即成为公司常设的辅助业务执行机关。在实行所有权与经营权、决策权与管理权相分离的股份有限公司与有限责任公司中，经理常常成为必不可少的常设机关。

经理的职权来自董事会的授权。根据各国公司法的规定，经理的权限，在其营业范围内，原则上不受限制。如公司以章程加以限制，也不得以此对抗善意第三人。经理的职权主要有:执行董事会确定的经营方针，任免公司的职员，对外代表公司签订合同，负责管理公司的日常事务等。

(2)经理的资格与责任。各国公司法对经理的资格作了一些限制性的规定，例如某些有犯罪前科及经营不善的人，不能担任公司的经理。此外，公司监察人不得兼任经理等。

经理的义务主要有以下几项:对公司诚信勤勉;不得从事与本公司有竞争或损害公司利益的活动;严格遵守公司股东会和董事会的决议等。经理违反法律规定或章程约定的义务，致使公司受到损害时，负有民事赔偿责任。

(五)公司的合并、分立、解散与清算

1.公司的合并。

公司的合并又称为并购，是公司法的一个重要组成部分。公司合并可以带来资本和生产的扩张或集中，从而形成规模经济或范围经济，提高经济效率和公司竞争力。一般来说，公司合并可分为新设合并、吸收合并和收购。

(1)新设合并。新设合并是指两个或两个以上的公司合并成一个新公司的商业交易。新设合并又称联合。新设合并具有如下特征:①在新设合并中，参与合并的公司全部消失，因而称消失公司，新设公司(New Corporation)获得消失公司(Disappearing Corporation)的全部财产并承担它们的全部债务及其他责任。②在新设合并中，每个消失公司的股票(股份)都转化成新设公司的股票(股份)、债务或其他证券，或全部或部分地转换成现金或其他财产。③新设合并的条件是参与合并的公司的董事会必须制定合并计划(该计划需经股东批准)，并由新设公司报政府工商管理部门存档。④在新设合并中，合并章程将成为新设公司的设立章程。⑤如果公司的股东有权对合并提出反对，则新设公司有义务向持异议的股东支付现金。^[8]

(2)吸收合并。吸收合并又叫兼并(Merger)，是指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业交易。因此，吸收合并也可称为存续合并。如1999年沃尔玛吸收合并ASDA集团。存续合并具有如下特点:①在存续合并中，存续公司获得消失公司的全部业务和资产，同时承担各个消失公司的全部债务和责任。②在存续合并中，消失公司的股份得转换成存续公司或其他公司的股份、债务或其他有价证券，或者全部或部分地转换成现金或其他财产。③存续合并的条件是实施合并公司的董事会制定有效的合并计划，根据原先的规定经股东的批准并由存续公司将合并章程呈递有关政府工商部门。④如果规定公司合并必须经过股东大会批准，但少数股东不同意合并，则公司有责任以现金支付上述不同意合并股东的股份。

(3)收购。收购是指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约，购买某个目标公司的部分或全部股票(股份)，以便控制该公司的法律行为。收购目标公司的对价，可以是现金、收购公司或其他公司的有价证券，但通常是现金。在现金收购中，目标公司的收购价格往往要高出其市场价格的25%～50%。在收购中，如果目标公司无力顶住收购者对其股票出价的诱惑，只能把自己的股票出售给收购公司，从而实现收购公司兼并目标公司的目的。

2.公司的分立。

公司的分立是指一个公司依法分为两个或两个以上的公司。公司为了突出主营业务，方便专业化经营和管理;或者为了调整产业、产品结构和地区布局;或者为了剥离不良资产，进行公司重组，降低母公司对子公司的投资风险;或者为了对外合作、合资;或者为了调解股东之间的矛盾等，都可能采取收缩性的分立方式。有时，政府出于反对垄断、促进竞争的目的，也可能强制将垄断性的大公司分拆为几家独立的公司，如中国1999年、2002年和2008年对中国电信的分拆，促成了新电信、新联通、新移动三巨头并立的竞争格局。

公司分立的形式一般也有两种:(1)新设分立又称解散分立，是指一个公司将其全部财产分割，分别归入两个或两个以上新设立的公司的法律行为。在新设分立中，原公司解散、法人资格消灭是新公司设立的前提条件，原公司的财产和业务按照新设立公司的性质、宗旨、业务范围等进行重新分配组合，同时债权债务由新设公司分别承受。(2)派生分立又称存续分立，是指一个公司分出一部分财产而另成立一个或一个以上公司，原公司继续存在的法律行为。在派生分立中，原公司在减少注册资本、变更登记后依然存续，新公司依法取得法人资格，原公司的债权债务可以由原公司和新设公司分别承受，也可以按照协议归原公司独立承受。

3.公司的解散与清算。

在公司法上公司的解散就是指公司法人资格的消失。随着公司的解散，公司就丧失了进行业务活动的能力，故公司解散时应终止一切业务经营活动。但公司法人资格的消失不能被理解为公司已经解散，而只有在公司终止了业务活动，结束了对内对外的法律关系，清算了其全部资产以后，才能真正地解散。公司只有经过清算这一法律程序，才能解散。公司在清算的过程中，不能视为解散。公司的解散涉及多方面的问题，比如清理债权债务，变买公司资产，支付各类费用，纳清税款，满足债权人的要求以及分配剩余资产，等等。因此，公司的解散也是较为复杂的过程，而且是与清算密不可分的。

公司的清算就是指公司在解散过程中了结公司债务，并在股东间分配公司剩余资产，最终结束公司的所有法律关系的一种法律行为。清算的一般做法是，首先确定清算人，由其负责清理公司的债权债务，然后根据债权人的先后次序偿还债务，最后，再在优先股和普通股之间根据发行时各类别股票所规定的条件，分配剩余资产。

三、跨国公司

(一)跨国公司概述

1.跨国公司的概念。

跨国公司(Transnational Corporation)，又称多国公司(Multinational Corporation)，多国企业(Multinational Enterprise)，全球公司(Global Corporation)或国际公司(International Corporation)，原本是经济学上的名词，在国际经济高速发展的时代，跨国公司已经成为各个领域普遍接受的概念，但是目前仍没有在法律上形成一个广为接受的概念。最初经济学家们在提出跨国公司的名称时，主要是关注到资本的跨国化经营以及由此而导致的管理上的全球化策略而对跨国公司的相关经济管理问题作出论述。

在法律界首先对跨国公司进行界定的是蒂姆伯格(S.Timberg)，他在1947年《国际联合企业和国家主权》一文中提到“多国公司”，其把多国公司作为国际联合企业的同义词来使用，并认为这类商业组织的特点是:(1)在两个或两个以上国家从事商业经营活动;(2)有统一的最高管理机构;(3)法律性质不同，但经济上相依的各商业单位受该统一管理机构支配。^[9]这是关于跨国公司的最早的论述。但对跨国公司的定义，由于各国的政治、经济、文化、法律等背景的不同，世界各国对跨国公司含义的理解和认识不同，对其定义众说纷纭，莫衷一是。联合国经社理事会1986年《跨国公司行动守则》(草案)对跨国公司的定义是:“本守则使用跨国公司一词，是指这样的一种企业:该企业由分设在两个或两个以上国家的实体组成，而不论这些实体的法律形式和活动范围为何;这些企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略;企业的各个实体由于所有权或其他的因素，使得其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是在分享知识、资源和分担责任方面。”

我国学者对跨国公司的定义基本上沿袭了《跨国公司行动守则》(草案)中的定义，但在实际的论述中又各有不同。如有学者认为跨国公司作为一个经济组织，在法律性质上与具有法人资格的一般商业公司没有什么不同，但由于其本身的特点，产生了一些特殊的法律问题。但同时又认为跨国公司内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体，而在经济上又是在母公司控制下所形成的一个整体。从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体，但它不是一个法律实体。^[10]有的学者认为典型的跨国公司一般是由设立于不同国家的母公司、子公司和分公司三类实体组成的。^[11]也有的学者认为跨国公司是一个集合体，它是由两个或两个以上的成员集合而成的，这些成员分别依两个或两个以上的国家的法律组建而成，或者在两个以上的国家有法定住所。^[12]

结合上述定义，跨国公司的基本要素可概括为:首先，跨国公司是由分属在不同国家的两个或两个以上的实体组成的，实际上这种实体都是依据东道国的法律组成的法人或其他法律主体。由于跨国公司内的这些实体具有不同的国籍或住所，而使得其区别于一般的国内公司，因为后者通常是在一个国家领土范围内从事商业活动的。其次，这些实体联系起来的原因是由于所有权或者其他的因素，如合同关系或者是知识产权上的联系等，在多数情况下是由于所有权(股权)关系。再次，这些实体在经营管理上和经营战略上是由诸多的实体中的某一个公司(即母公司)所控制的，因此，在经营管理上和其他的商业活动上母公司对其他的实体有向心力的作用，使得跨国公司各组成部分可以共同分享产品、技术和资源等，并共担风险责任。^[13]

2.跨国公司的特征。

跨国公司是在当今科学技术发展和国际分工深化的条件下，利用其资金、技术、管理和组织等方面的优势，通过对外直接投资，在国外设立分支机构和被控制的子公司，形成生产、销售、研究与发展和经营的世界网络，实行全球战略，从事国际生产和其他经营的国际企业组织。跨国公司绝大部分是由一国企业所建立，极少数是由两个或更多的国家的企业联合建立。它有着区别于国内企业的显著特征:

(1)跨国性。跨国公司一般都由母公司(亦称总公司)和分布在各国的一定数量的子公司组成。跨国公司的来源国称母国，子公司所在国一般称为东道国。母公司是在本国政府登记的法律团体，子公司是在东道国政府法律下登记的法人团体。因此，通常所说的某国的跨国公司是指其母公司或总公司位于某国，而在其他国家设有各种实体从事跨国经营活动的公司集团。

(2)战略的全球性和管理的集中性。对于由母公司及一定数量的子公司组成的跨国公司来说，其子公司要受母公司领导，子公司的所有权由母公司掌握，并服从于母公司的全球战略。子公司的高级官员由母公司任命，一般的管理人员由子公司自行配备，子公司的管理机构要向母公司报告子公司的计划完成和经营活动情况，母公司与子公司之间保持着非常密切的联系。跨国公司的全球战略是由母公司制定的。母公司的决策中心对整个公司集团各实体拥有高度集中的管理权。如有的跨国公司在几个国家经营，但管理权牢牢掌握在总公司手中。跨国公司的许多实体虽然在法律上是各自独立的，但是在决定其市场行为时，并不享有真正的独立自主权，这就是因为跨国公司实行的是以母公司为中心的控制体系。

(3)公司内部的相互关联性。跨国公司是由它分布在各国的诸实体所组成的企业，其内部各实体之间，特别是母公司和子公司之间存在着密切联系，从而使母公司或公司内的某些实体，能与其他实体分享知识、资源和分担责任。因此，有人认为，跨国公司的主要法律形式，是根据各种法律制度成立的多个公司的聚集，但受母公司的集中控制，因而构成一个单一经济体，也就是说，跨国公司内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体，而在经济上则是在母公司控制下所形成的一个整体。从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体。但它并不是一个法律实体。^[14]

(二)跨国公司的经营与组织结构

跨国公司为了发展跨国生产和经营，实现全球战略，通过对外直接投资，在国外建立大量的分支机和子公司，来达到对海外企业进行全部或部分控制，直接参与企业的生产和经营管理活动。跨国公司的对外直接投资的基本类型有两种，即创建国外企业和并购东道国企业。从投资发展的过程来看，这两种方式也可以看做国际直接投资的两个阶段:初级阶段为绿地投资，一般发生在发展中国家;第二阶段则是企业并购的方式，通常发生在发达国家，或具有较先进的工业部门和较发达的资本市场的发展中国家。跨国并购可以说是国际直接投资和东道国经济发展到一定水平的必然结果或国际直接投资的第二阶段。

1.创建国外企业。

创建国外企业，又称绿地投资或新建投资，是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照东道国的法律设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业。早期跨国公司的海外拓展业务基本上都是采用这种方式。创建国外企业有两种形式:一是建立国际独资企业，其形式有国外分公司、国外子公司和国外避税地公司;二是建立国际合资企业，其形式有股权式合资企业和契约式合资企业。

(1)国际独资企业。国际独资企业是指外国的投资者依据东道国的法律，经东道国政府有关机构的批准，在东道国境内设立的全部资本为外国投资者一人所有的企业。国际独资企业的最大特征是所有权、经营管理权都由外国投资者独自享有，同时也由该投资者独自承担责任和风险。国际独资企业有如下几个特点:首先，外商投资者独立出资，拥有绝对的经营决策权;其次，便于投资者保守技术诀窍与商业秘密;再次，对于东道国而言，既利用了外资，自己不承担风险，而且还可以通过各种税收、土地使用费、公共基础设施管理费，从而增加了净收入;最后，国际独资经营企业往往能引进比较先进的技术和管理经验，东道国通过“示范作用”，提高国内技术水平和管理水平。国际独资企业的形式有国外分公司、国外子公司、国际避税地公司等。

国外分公司是总公司在国外设立的分支机构、办事机构或营业机构等。这种机构没有独立的法律地位，不具有独立的法律人格，只是总公司的增设部分，总公司对分公司的行为直接负责。设立分公司的创建手续简单、快捷，一般只须履行申请、审批、登记手续，交纳少许登记费即可领取营业执照。在税收负担上，分公司的收入必须与总公司收入合并课税。因此，国外分公司如亏损，可抵减总公司的课税所得，由于分公司所得是总公司所得的一部分，在东道国不分配利润，所以不需要缴纳利润所得税。而且，由于分公司不是一个独立的法律实体，仅是母公司的一个部分，不具有东道国的“国籍”，在东道国当地被视为外国公司，因此往往无法享受东道国给予的税收减免等优惠待遇。此外，由于分公司发生的所有债权与债务都归属于母国的总公司，如一旦发生法律纠纷，必须由国内的总公司来起诉、应诉和承担责任。在业务经营上，对分公司的限制也比子公司多，诸如不准外国公司从事生产制造业，对分公司的金融管制较严，有些国家甚至不允许外国分公司的业务盈余汇出东道国，只能转为营运资金，扩大营业规模。

国外子公司是指跨国公司在东道国通过独立投资或入股所控制的生产和经济实体。一般认为母公司拥有子公司95%以上股权，即被看成是独资公司。子公司虽为母公司控制，但子公司却是依据东道国法律，在当地注册登记，是独立的法律实体，具有东道国的“国籍”，因此东道国对其既有属地管辖权，又有属人管辖权。子公司必须遵守东道国的法律，并受其法律的保护;子公司在撤离时，可采取多种形式出让其股票，与其他公司合并或变卖其资产;子公司在避税方面、业务开展方面有更大的灵活性，可以享受当地政府给予的税收减免或捐税缓缴等优惠待遇，并且因为子公司财务独立、自负盈亏，可以不将利润汇回母公司，而汇到避税地公司，能享受合法避税的利益。但设立子公司也有劣势，如办理手续比较麻烦;在税收负担上须在东道国当地纳税，其经营所得不得并入总公司的所得中合并课税，子公司除了缴纳公司所得税外，还必须缴纳利润汇出税;在费用分摊上，子公司是独立法人实体，虽受母公司的管理与控制，但无法分摊母公司发生的管理费用，因子公司被视为东道国当地企业，不受母国外交法的保护，有时容易与东道国利益发生矛盾。

国际避税地公司又称为纸上公司或皮包公司，是指跨国公司利用某些国家或地区对境内的公司所实行的免税或低税的优惠政策，在那里设立公司，通过操纵公司转移价格使货物或劳务的法律所有权归之于避税地公司，而不进行实质性生产经营活动。实际上这些货物或劳务不进入避税地公司，这样将部分利润从应征高税的国家转移到避税地国家，从而达到避税目的。目前世界上有数十个国家和地区对设在其境内的公司所得实行免税或低税政策，为跨国公司进行财务调度和实现利润提供了条件和方便，成为良好的避税地。如百慕大群岛、巴哈马群岛、开曼群岛、瑞士等。

(2)国际合资企业。国际合资企业是指跨国公司与东道国企业依照当地法律，经东道国政府批准，在其境内设立的共同投资、共同经营、共同管理、共享收益、共担风险的企业。其常见形式有股权式合资经营企业和契约式合资企业两种。

股权式合资经营(Epuity Joint Venture)通常是指由两个或两个以上不同国家的法人和自然人，依照所在国的法律联合起来，由各方共同提供资金、设备、厂房、原材料、商标权和技术知识等，共同经营、共担风险、共负盈亏和按股分享收益的常见的直接投资方式。股权式合资企业是遵照东道国法律设立的经济实体，具有法人资格，包括有限责任公司或股份有限公司。按股权形态不同，可将股权式合资经营企业分为多数股权(占51%以上)、对等股权(各占50%)和少数股权(占49%以下)。股权式合资企业要求投资各方以股权方式共同投资设立，公司的全部资本划分为若干等额股份，并在市场公开发行和自由转让;公司以其全部资产对公司债务负责，股东则以其出资额为限承担责任;股权式合资经营股东则只能从企业净利润中以红利的方式回收投资;在纳税上，股权式合资企业的所得税必须统一纳税，在方法上，对股权式合资企业常实行比例税制，常能享受东道国的减免待遇。

契约式合资企业(Contractual Joint Venture)，又称为合作经营企业，它是由跨国公司和东道国投资者根据东道国的有关法律以各自的法人身份共同签订合作经营合同，在合同中对合作各方的投资条件、经营方式、收益分配、责任风险作出明确的规定的企业。它的基本形式有“法人式”合作经营企业和“非法人式”合作经营企业。前者是指合作各方依据合同组建经济实体，经东道国批准注册，该企业具有东道国法人资格，受东道国法律的管辖和保护;后者是指合作各方通过合同组建一个松散的合作经营联合体，不具有东道国的法人资格，也没有独立的财产所有权和经营权，资产所有权仍然归合作方各自所有。这种投资方式的基本特征是，合作各方权利和义务的基础是合同，而不是股权。合营各方的投资和服务等不计算股份或股权，权利与义务由合同规定，不按投资比例分配，而是按契约规定的投资方式和分配比例进行收益分配或承担风险。合作经营企业的合作期限一般较短，方式灵活多样，表现为:出资方式和比例灵活，特别是“非法人式”，没有企业注册资本，也不安排股权比例，东道国对投资比例也没有什么限制，双方权责通过合同规定，合同完成，双方关系即告终止;组织管理形式不拘一格，经营管理多样化。通常没有统一的组织管理机构，可以成立联合管理委员会，各派代表定期讨论管理问题，也可以成立对等的代表机构，还可以委托其中一方或第三方管理;收益分配和资本回收方式多种多样，通过合同规定，可从经营收入中收回投资，也可以提取折旧费回收投资，或者从利润中提取一定比例回收投资;契约式合资企业由投资各方按不同税法分别纳税，对契约式合资企业多实行累进比例税制，常不能享受减免税待遇。

此外，跨国公司还会通过签订协议的方式实施非股权参与式国际直接投资。非股权参与式国际直接投资，又称非股权安排(Non-equity Arrangement)，是指跨国公司未在东道国企业中参与股份，而是通过与东道国企业签订有关技术、管理、销售、工程承包等方面的合约，取得对该东道国企业的某种管理控制权。这种投资方式正成为当代国际资本流动的一个主要形式。其特点是没有货币资本注入，是一种合约投资，但又有一定的控制权，富有技术含量，但风险较小。非股权安排具体又包括:许可证合同;管理合约;交钥匙工程承包合同;销售协议;技术援助或技术咨询合约等方式。

2.并购东道国企业。

跨国并购是国际直接投资的一种方式，其基本含义是:跨国公司基于某种目的，通过一定渠道和支付手段，取得另一国企业的一部分，甚至全部股份或资产，从而对后者的经营管理实施实际的或完全的控制并从中获利的行为。按照其内容的不同，包括兼并和收购。兼并(Merge)指公司的吸收合并，是指外国投资者为了生产经营的需要，通过协商一致，吸收合并东道国某一公司，东道国公司的全部权利义务归于外国投资者承受从而丧失法人资格的法律行为。^[15]企业兼并可分为两类，即吸收兼并和创立兼并。收购(Acquisition)意为获取，是指外国投资者在证券市场用现金、债券或股票购买东道国某家公司的股票或资产，以获得对该公司的控制权，东道国公司仍然存在的法律行为。收购可分为资产收购和股份收购两类。

从经济学角度而言，企业兼并和收购的经济意义是一致的，即都使市场力量、市场份额和市场竞争结构发生了变化，对经济发展也产生相同的效益，因为企业产权的经营管理权最终都控制在一个法人手中。正是在这个意义上，西方国家通常把Mergers和Acquisition连在一起，统称M＆A。我国企业兼并的含义与M＆A相似，兼指吸收合并与收购，1996年8月20日财政部发布的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定:“本规定所称兼并指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽保留法人资格但改变投资主体的一种行为。”可见在我国，我们通常把企业并购称为企业兼并。

(1)跨国并购的类型及其垄断性。以并购双方的行为和产业关系的联系为标准，跨国并购通常可以分为横向并购、纵向并购和混合并购三种形式。横向并购是指生产相同或者相近似产品的企业之间的合并，目的在于扩大生产规模，增强产品在同行业中的竞争能力，控制和影响市场，减少竞争对手，实现规模经济，形成行业垄断。纵向并购是指生产相同产品，但处于不同生产阶段的企业之间的合并，其目的在于控制某行业、某部门的生产经营的全过程，获得一体化的利益和效益。混合并购是指来自不同市场、生产不同产品的企业之间的合并，又称集团扩张，目的是为了进入更具增长潜力或利润较高的领域，实现投资多元化和经营多元化，通过先进的财务管理和集中的行政管理来获得规模经济。

这三种形式的并购均可导致垄断，分别体现在:横向合并的结果将直接减少甚至完全消灭市场中的其他竞争者，从而导致市场上竞争者数目过少，集中度过高，最终形成独占，从而使市场的有效竞争受到威胁。纵向合并的垄断性表现在合并发生后，没有参与合并的企业减少了交易的机会，而合并企业增加了对其他竞争者的不公平竞争优势。混合合并情况下，一些大企业可能通过实施低价倾销的市场策略，将竞争对手逐出市场，同时使潜在的竞争者不敢进入市场参与竞争。根据世界各国规制垄断行为的立法，跨国并购的过程实际上是跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动，实现资本的有效配置的过程，对东道国的经济发展是有好处的。但任何企业行为都具有外部性，跨国并购也不例外。如果没有配套的、完善的法律制度和成熟的市场经济和实力比较强大的内资企业，跨国并购可能排挤民族产业，造成金融风险，威胁东道国的国家经济安全，最终危及整个国民经济的健康运行。因而，基于跨国并购所导致的垄断性，各国以全球竞争和国家利益为基本出发点，为了保护市场的有效竞争性和消费者的利益均制定了相应的反垄断法规。

(2)欧美国家对跨国并购的反垄断立法规制。美国可以说是反垄断法的起源地，国内反垄断立法十分完备。美国并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法，即《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，法院积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的《企业并购指南》(1968年/ 1982年/1988年/1992年指南)构成。《谢尔曼法》是反垄断的基本法，其对垄断的判断依据，一是按区域和产品划分的市场份额，一般为某个企业的产品市场占有率为80%～90%;二是当事企业采取了某些掠夺性定价或者排他性行动。《克莱顿法》还限制削弱企业间竞争和形成垄断的产权交易，对从事交易活动或者对交易活动有影响的任何企业以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益或资产的行为进行规制，其处罚条款也极其严厉。美国司法部和联邦贸易委员会颁布了《合并准则》，对横向、纵向和混合合并进行规制，1992年又推出了新的《横向合并准则》。新准则在判断有无横向合并时，要求分析如下因素:合并是否明显导致市场集中;是否产生潜在的反竞争效果;是否影响充分的市场进入;能否获得合理的效益，而且该效益是当事人能通过合并获得的;是否为可免使当事人破产或被挤出市场的唯一途径。纵向合并主要考虑生产商的市场份额，销售商的市场份额，当前进入市场的条件等因素。混合合并主要考虑被兼并企业所占的市场份额及该企业是否为同类市场中最大的厂商之一等因素。美国法院判例法理论主要考察潜在的竞争、构筑防御措施、互惠交易等。总体而言，美国对垄断的控制方式逐渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。

欧共体(欧盟)国家的反垄断法有两个层次。一是由欧共体委员会制定的条约，主要是促进竞争的法规，例如《罗马条约》第85条禁止共谋，第86条禁止具有支配市场地位的企业滥用其支配力。另外，各国又有自己的反垄断法规。欧共体条约对合并问题没有具体规制，1989年欧共体部长理事会制定了《欧共体企业合并控制条例》，根据该条例，如果合并被视为对共同体或对共同体的一个重大部分具有影响，应当由欧共体委员会作出决定，是否批准合并。委员会是否批准合并，决定性因素是这个合并是否与共同体市场相协调。根据《欧共体企业合并控制条例》第2条第3款的规定，一个合并如果可能产生或者加强市场支配地位，从而使共同体或者一个重大部分的有效竞争严重受到阻碍，该合并得被视为与共同体市场不协调。在欧共体委员会的实践中，要认定一个合并是否与共同体相协调，委员会首先要界定与合并相关的市场，然后判断合并后企业的市场地位。合并控制条例没有相关市场的概念，但委员会在其发布的1994年第3394号条例之附录中，对市场作了详细规定，规定合并后企业的市场势力应当从相关产品和相关地域市场两个方面来确定。对于合并后的企业是否由于合并能够在该市场上产生或者加强市场支配地位，委员会考虑的最重要的因素是参与合并的企业在相关市场上的市场份额。此外，合并后企业能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等也是应该考虑的其他因素。在欧共体(欧盟)法律没有规定或者没有涉及的情况下，成员国的国内反垄断法将发挥作用。一般来说成员国的法律都比欧共体(欧盟)的法律更严格。

(3)我国的反垄断立法。我国加入WTO后，市场经济环境的改善以及利用外资渠道的拓宽为外商的跨国并购提供了更多的发展机会。跨国并购在促进国内产业发展的同时，也带来一些负面影响，如垄断。2007年8月30日，我国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，该法自2008年8月1日起施行。

《中华人民共和国反垄断法》以保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展为目的，从垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等几个方面规定了垄断行为。

(三)跨国公司的法律责任与法律管制

跨国公司在国际经济关系和世界经济发展中发挥着日益重要的影响和作用。随着当今世界跨国公司的数量和规模的迅速扩大，跨国公司在国际社会经济交流中的地位大大提高，同时跨国公司的规模化、全球化发展向诸多传统制度、传统观念提出了挑战，引起了国际社会的广泛关注。

1.跨国公司与有关国家的矛盾。

跨国公司的强大经济实力和其在世界范围内追逐高额利润的全球战略，这极易导致跨国公司与东道国间、跨国公司与母国间、东道国与母国间产生尖锐的矛盾。其中，跨国公司与东道国的矛盾最为引人注目。

(1)跨国公司与东道国之间的矛盾。例如跨国公司与东道国发展目标和计划可能存在冲突;跨国公司可能采取转移定价逃避东道国的税收，逃避东道国的外汇管理措施;跨国公司可能在东道国采取限制性商业惯例，限制竞争，垄断市场;跨国公司可能在技术转让中，通过各种限制性条款，阻碍技术性交流，阻碍东道国的技术发展，或可能会抬高技术转让费以牟取暴利;跨国公司可能为了避免汇兑风险或进行货币投机等目的，大量转移资金，给东道国的国际收支带来重大影响;跨国公司可能会将有严重污染和公害的工厂开设在东道国，给东道国的环境质量造成重大损害;跨国公司可能不注意产品对消费者的健康损害和安全问题;跨国公司可能会采取各种手段，无视或违反东道国的法律，逃避东道国的管辖，阻碍或破坏东道国的发展目标和政策，掠夺东道国的自然资源等。

(2)跨国公司与母国的矛盾。例如跨国公司资本的大量输出，造成国内投资减少，产业空心化;跨国公司在海外投资办厂，减少了国内的就业机会;跨国公司在海外就地生产，就地销售，减少了母国的出口;跨国公司利用海外的子公司逃避国内税收;跨国公司的技术转让导致母国的技术外流等。

(3)东道国与母国的矛盾。跨国公司母国与东道国从各自的角度出发，对跨国公司行为所作的反应又常常导致这些国家的矛盾，譬如，东道国实施财产国有化、母国行使外交保护、母国法律的域外适用以及税收管辖权的行使等，造成了东道国与母国间的种种冲突。

2.跨国公司的法律责任。

由设立在不同国家的母公司、子公司、分公司等实体而组成的跨国公司，是一个经济实体，而不是一个法律实体。跨国公司的母公司通过股权或协议等方式控制子公司和分公司的经营决策、组织管理、财务、技术等，使其形成一个内部关系复杂的经济实体，根据全球战略安排整个跨国公司各实体在全球的生产经营活动，局部服从全局。对子公司工作业绩的标准，不一定看赚取利润的多少，而看对整个公司经营计划所作的贡献。但跨国公司的母、子公司又分别是独立的法律实体，具有独立的法律人格。在法律上，它们只对各自的公司行为承担独立的法律责任，这种子公司外表上的人格独立和受控于母公司的现实之间的矛盾使得跨国公司在推行全球整体战略过程中的行为虽然极易侵害东道国子公司的股东及其债权人甚至东道国国家的利益，但却可以轻易地利用子公司的独立法律人格来规避其应承担的法律责任。

采取何种机制来追究跨国公司母公司对其子公司的法律责任，才能做到既有利于保护东道国子公司股东及其债权人的利益，又不至于影响其吸引外资的总体政策，这成为了学界不得不面对的一个重大课题。对于跨国公司母公司对子公司的法律责任，各国做法不一，大致可归纳为以下三类:

(1)有限责任说。这种观点认为，母公司与子公司是各自独立的法律实体，根据有限责任原则，股东仅以出资额为限，而公司则以全部资产承担责任。公司的责任与股东的责任相区别，一个法人的义务也不能转移给其他法人。换言之，母公司不应对子公司的债务承担责任。有限责任原则可以降低投资风险，促进跨国公司进行国外投资，从而使资本全球化流动，但同时有限责任也已成为跨国公司的保护罩，使其对完全由其控制的子公司的债务不负任何责任。其不公平性是显而易见的。有限责任原则已经成为跨国公司规避法律责任的主要工具，一味地坚持有限责任原则，必然有害于经济的发展。

(2)整体责任说。整体责任说是把跨国公司母子公司视为企业实体来承担责任，认为应把跨国公司看做一个统一的实体，该实体中任一组成部分所造成的损害均可归咎于该实体的整体。母公司将子公司作为一种工具通过中央统一管理和调配，使这个工具满足其实现全局战略的部署，以达到利益的最大化，即在任何情况下母公司都应对其子公司的债务承担责任。该理论突出了跨国公司母、子公司的经济联系，而忽视了其法律形式。整体责任说加重了跨国公司的责任，从而间接地限制了经济的全球化发展，妨碍资本的国际化流动。这一理论在世界各国实践中也很少被采用。

(3)直接责任说。直接责任是在坚持有限责任的基础上，在特殊情况下母公司对子公司的债务承担法律责任，也即“揭开公司面纱”(Piercing the Corporate Veil)理论。这种观点承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，在例外情况下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有独立性时，法院可以认为子公司仅仅是母公司的“化身”，从而适用揭开公司面纱理论，否定公司人格独立，由母公司对子公司的债务承担责任。特殊情况一般包括:第一，母、子公司人格混同，即母公司滥用对子公司的控制权，造成子公司徒有其表，没有自己独立的意志和利益;第二，子公司资本不足，即子公司的资产总额与其所经营的性质及隐含的风险明显不对称或不成比例;第三，母公司操纵子公司实施有损子公司利益的行为。如果跨国公司存在上述情况，一旦子公司的债务超过其本身的清偿能力，必定会使其债权难以实现，母公司就应该对子公司的债务承担连带责任。

综合上述几种观点，直接责任说最为可行。针对跨国公司存在的种种问题，如果片面强调公司的人格独立，实行有限责任原则，那么必定使债权人或社会公共利益得不到保护。因此，在肯定公司独立人格的同时，在特定情况下“揭开公司面纱”，让母公司对子公司的债务承担直接责任是非常必要的，因为:第一，跨国公司对公司独立人格的滥用，已背离了公司制度的社会、经济目的，背离了公司制度所承载的社会价值，在特定情况下揭开公司独立人格的面纱，有利于矫正被扰乱的经济秩序，还原公司制度应有的社会价值。第二，跨国公司应承担与其在现实经济生活中的实力、地位和影响相适应的社会责任。随着经济全球化的发展，跨国公司日益强大，在国际经济中占有举足轻重的地位，深深地影响着社会经济生活。跨国公司在追求利润最大化、维护股东利益的同时，必须对其他利益群体和社会公共利益承担相应的社会责任，如跨国公司通过子公司从事高度危险或污染严重的生产经营，致使他人受到严重损害，或者利用子公司非法谋取利益，损害债权人和其他人的合法利益，通常子公司的财产又无法承担全部责任，如果采用绝对的有限责任制度，则使母公司逃脱了本应承担的社会责任。第三，仅由子公司承担责任，有时会对债权人显失公平。当子公司完全按母公司的意思表示行为，而且债权人也相信母公司和子公司是统一的实体，但由于母公司的原因造成子公司负有超过子公司本身所能承受的债务时，母公司如果借口仅以其出资额为限承担有限责任来逃避其责任，则显然有悖于社会公平和实质正义，使债权人的债权不获清偿，从而损害债权人利益及社会交易安全。第四，在特定情况下，对跨国公司的子公司独立人格予以否定，符合民商法的诚实信用、公共利益、禁止权利滥用等原则，从而最大限度地实现公平、正义，维护公共利益，保护公司债权人及其他股东的合法利益，以弥补传统公司法人制度的不足。

我国《公司法》也采纳了直接责任说，该法第20条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

3.对跨国公司的法律管制。

由于跨国公司可能会给有关国家，乃至国际社会带来不利影响，因而有必要对其活动予以法律管制。这种管制，分为国家管制、区域管制、国际管制三个层面。

(1)国家管制。为了充分发挥和利用跨国公司的优势，预防和限制其不利影响，各国都相继制定了一些法律、法规来规范和约束跨国公司的行为。这些法律、法规涉及跨国公司经营活动的各个领域，包括公司法、外商投资法、合资企业法、反垄断法、涉外经济合同法、涉外税法、外汇管制法、涉外劳工法、破产法以及产品责任法等。我们称这种管制为国家管制，这是目前对跨国公司法律管制的一个主要方面。但由于各个国家的政治经济发展的不平衡，国情差异较大，使得各国对跨国公司的法律管制差别很大，其中尤以发达国家和发展中国家之间的差别更为显著。

发达国家既是跨国公司的母国，又是跨国公司的东道国。这种双重的身份及其经济实力地位决定了发达国家对跨国公司总体上采取相对开放的政策。但基于本国利益的考虑，发达国家普遍反对外国公司接管本国企业，并将重要的经济部门的经营权只交给本国企业经营。

作为跨国公司的母国，发达国家对本国跨国公司的法律规范，既有积极支持和鼓励的一面，又有对跨国公司国外业务活动加强监督管理的一面。支持和鼓励本国跨国公司的主要措施包括利用反托拉斯法刺激私人资本向国外流动;对国外投资提供保护;建立国外投资担保制度;提供必要的投资情报与信息;税制的奖励与优惠等。加强监督管理的措施主要有加强对外资本和技术的审查;防止输出就业，影响本国就业;防止避税和逃税;加强联合审计工作等。

发展中国家基本上是东道国，发展中国家对跨国公司所采取的政策经历了一个探索与认识的过程，即从最初的采取谨慎态度，到20世纪60年代简单地对跨国公司加以严格限制，再到70年代中期采取限制与鼓励相结合的政策。因此，当今发展中国家对跨国公司的法律管制主要分为限制和鼓励两个方面。限制措施主要有:限制跨国公司投资的部门，在将外资引向发展民族经济的重点建设部门，增加本地附加值，扩大出口比重，及时转让先进技术的同时，限制或禁止外资进入战略性或敏感性的部门;限制跨国公司的参股比例，以此来保证本国资本的控制权和决策权，防止外资控制本国经济;对跨国公司的外资实施“渐退政策”，即发展中国家逐步收回或减少外资在合营企业中的股权比重，并转给本国人经营和拥有;对产品、股金、利润的汇出的限制政策;加强对跨国公司技术转让的管理;完善对跨国公司投资的监督和管理等。鼓励性的政策有减少和限制简单的国有化政策;给予一定的财政和税收优惠政策;适当放宽外汇管制;给予外资企业国民待遇等。

但由于组成跨国公司的各个实体位于不同的国家，而各国的法律规定并不一致，使得国家管制往往不能起到很好的效果。对跨国公司进行整体的规范，不是某一个国家能够单独做到的，需要国际社会对整个跨国公司的活动进行规范和协调。

(2)区域管制。区域性国际组织对外国投资的法律管制，在一定条件下可能比各国的有关法律管制更为有效。跨国公司可以放弃一国市场，却难以放弃整个区域的市场，因此，在一定区域对外资实行共同的法律管制，可能比单一国家的法律管制更为有效。在区域性法律管制中，最具成效的是安第斯集团、欧盟和经济合作与发展组织。

安第斯集团又称“安第斯条约组织”，于1970年12月31日通过了《安第斯共同市场外国投资规则》，试图通过区域性国家组织的集体力量和协调的市场来增强对外国投资的管制，其主要内容包括禁止外国投资的领域、限制外资比例、外资登记和批评条件、外资原有资本和利润的汇出限制及外资投资期限的限制等。

欧盟作为世界上最大也是一体化程度最高的区域经济组织，从一开始就以成员国间人员、货物、劳务和资本的自由流动为目标。1973年11月8日，欧共体委员会提出“关于跨国公司责任与共同体规则”的通讯，明确以下原则:平等待遇原则、对跨国公司的一般规则、资料和税收方面的国际合作。欧共体主要在以下几个方面对跨国公司实行法律管制:关于公司资料公开、反托拉斯政策、劳动利益保护以及其他一些正在审议中的提案等。

经济合作与发展组织于1976年6月21日签署了《经合组织关于国际投资与跨国公司宣言》。该宣言在确认国际投资活动对促进世界经济发展以及跨国公司在发展国际投资活动中所能产生的重大作用的基础上，旨在通过制定一些相互关联的文件，使各国就国际投资和跨国公司的管理经营等事项加强协商和合作，从而促进投资环境的改善，有利于推动社会经济进步。该宣言涉及关于跨国公司规则的适用问题、待遇问题、关于投资的鼓励与限制及其他内容。

区域法律管制为区域内成员国投资的跨国流动提供了有利的法律环境，但由于成员国之间的目标及法律规则难以协调统一，所制定的共同规则限制性越强，越难维持区域性国家组织的统一，成员国政治、经济的重大变化也会影响到区域性投资规则的适用。

(3)国际管制。跨国公司跨国性生产、经营的特点，决定了对跨国公司管制的国家或区域管制力度的薄弱。20世纪70年代以来国际社会十分重视对跨国公司实行国际管制，而且这也是广大发展中国家建立国际经济新秩序的根本要求所在。对跨国公司的国际管制，主要由国际条约或国际会议所通过的具有法律约束力的文件以及国际习惯规则所构成。1965年在世界银行倡导下制定的《华盛顿公约》，1974年联合国大会上通过的《关于建立新的国际经济秩序宣言》和行动纲领以及《各国经济权利与义务宪章》，1982年联合国经社理事会拟定的《跨国公司行动守则》(草案)，1985年的《汉城公约》，1994年的《与贸易有关的投资措施协议》等就属于国际管制的法律。这些都是将跨国公司纳入新的国际经济秩序的轨道，对跨国公司进行国际管制的基本法律依据。其中以《跨国公司行动守则》(草案)较有代表性，下面就《跨国公司行动守则》(草案)作简要说明。

1974年12月联合国经社理事会成立了跨国公司委员会，并设立跨国公司中心作为其业务执行机构。1975年该委员会建立了政府间行动守则工作组，于1977年开始负责拟订《跨国公司行动守则》(草案)，1982年提交了最后报告。从1993年起，关于跨国公司的事项移交给了联合国贸发会议。《跨国公司行动守则》(草案)主要有六部分:第一部分，序言和目标;第二部分，定义和适用范围;第三部分，活动与行为;第四部分，待遇;第五部分，政府间合作;第六部分，守则的实施。其中的主要内容如下:

第三部分“活动与行动”。此部分包括三方面内容:①一般性和政治性问题。该部分旨在满足发展中国家所表示的关于需要以国际准则支配跨国公司的行为，和主张东道国管制跨国公司的活动的权利方面的愿望;规定了关于国家行使主权，依其国内目标和优先次序调整其域内经济活动的权利的基本规则。所涉及的具体问题有:尊重国家主权和遵守国内法律、条例和行政管理办法，遵从所在国的经济和发展目标、政策和优先事项，合同的审查和重新谈判，遵从社会文化目标和价值观;尊重人权和基本自由;不干涉内部政治事务;不干涉政府间关系;不行贿。对这些问题的分歧体现在“国家永久主权”和“不干涉东道国内部事务”上。②经济、财务和社会问题。该部分包括:投资的所有权和控制权，国际收支和金融财务，转移定价，税收，竞争，限制性商业惯例，技术转让，消费者保护，环境保护等问题。③资料公开。该部分的规定已全部达成一致。“资料公开”的基本要求是:跨国公司在其所在国应向公众公开关于整个跨国公司的结构、政策、活动的清晰且易懂的资料，这些资料包括财务和非财务资料，通常为每年定期提出，适当时应公布半年财务资料摘要。

第四部分“跨国公司的待遇”。此部分有四个方面的内容:①一般待遇。守则规定:跨国公司在所在国应获得公平和公正待遇。②国有化和补偿。发达国家与发展中国家对此达成的共识基于两点:一是国家对其领域内的跨国公司的财产有实行国有化或征用的权利;二是国家对这种国有化有补偿的相应义务。③国际法与国际义务。④管辖权。该部分主要包括:国家对跨国公司活动的管辖权、管辖冲突、法律选择、争议解决的方法。这些问题大多存有争议。

第五部分“政府间合作”。此部分内容具体包括:交换为实施守则采取的措施的资料和交流实施守则的经验，在双边或多边的基础上就守则及其适用的有关各种问题进行协商，在进行涉及跨国公司的双边或多边协议的谈判时要考虑到守则，反对以跨国公司作为干涉其他国家内部事务的工具，并应在其管辖范围内采取适当措施以防止跨国公司的这种干涉活动，一国政府为在另一国营业的跨国公司采取行动，应遵循用尽当地救济原则以及所同意的涉及国际法律求偿的程序等。

《跨国公司行动准则》(草案)于1977年由联合国跨国公司专门委员会拟定，1982年提交了有关草案的最后报告，但此后为修订守则草案进行了为期十年的谈判。由于发达国家和发展中国家对守则的内容、法律地位、国有化和补偿、国民待遇、国际法的适用等问题存在严重分歧，谈判没有取得实质性的进展。从1993年起，有关跨国公司的事项移交给联合国贸发会议处理，至今悬而未决。由此我们可以看出对跨国公司的国际管制，从理论上讲的是最为有效的，但在实践上却任重道远。尽管该守则最终是以联大决议的形式作为自愿性文件通过的，但其为东道国管辖跨国公司的活动提供了一套基本准则，并有助于协调某些领域中的国内法，为制定新的国际法规奠定了一定基础。