国际商事调解的协议

第三节　国际商事调解的协议

这里所指的国际商事调解的协议主要是指当事人同意利用调解的调解启动协议（即本章所称之调解协议），以及当事人之间就争议解决所形成的调解处理协议（即本章所称之“和解协议”）。

一、调解协议

（一）调解协议的含义及类型

调解协议是指当事人之间达成的，将已经发生的或将来可能发生的争议交付调解的合意。在国际商事调解的实践中，调解协议一般都采取书面形式。在有关的立法和调解规则中对调解协议往往作书面形式的要求。例如，印度《仲裁与调解法》第62条规定:“试图调解的当事人应当向对方当事人发出书面的调解邀请，并写明争议标的，调解程序只有在对方当事人书面接受调解邀请的情况下启动。如果对方当事人拒绝调解邀请，则不能进行调解程序。”此外，UNCITRAL的调解规则、中国国际商会调解规则、世界知识产权组织（WIPO）的调解规则等都明示了对调解协议书面形式的要求。

调解协议可以视为当事人处分自己诉权的一种方式，是当事人对自己诉权的一种暂时的排除，因为它是当事人同意调解时明确承诺在一段特定时期内或在某一特定事件发生以前，不就现有或未来的争议提起仲裁或司法程序。当然，一方当事人认为是维护其权利而必须提起的除外。因此，调解协议也可以说是实现调解经济、便捷地解决争议这个目标的媒介。此外，调解协议是调解程序运行的依据。调解程序从启动到结束，都是由当事人推动的，调解协议可以说是当事人控制调解程序的工具，具体体现为:^[31]首先，调解程序的开始始于当事人调解协议的达成，即对所发生的争议的调解程序，自该争议各方当事人同意参与调解程序之日开始。因此，调解程序的启动是由当事人通过合意控制的，是当事人协商一致的产物。其次，调解协议是当事人控制调解运行过程的一个有效的工具。如果当事人选择了以调解方式解决争议，他们可以通过协议选定中立第三者、调解的时间和地点、解决争议的程序规则、约定解决争议所适用的法律等，即当事人可以通过调解协议控制程序过程。

调解协议依其外在形态可以分为两种类型:一是以合同条款形态出现的调解协议，称为调解条款，即合同当事人在合同中约定通过调解来解决他们之间的合同争议的独立条款;二是独立的调解协议书，即争议当事人专门约定通过调解解决其争议的独立的协议。前者主要用于解决将来的争议，而后者则多用于解决现有已发生的争议。因而，调解条款签订于争议形成之前，而调解协议书大多签订于争议形成之后。

在仲裁领域，当事人能否事先约定把他们之间将来的争议提交仲裁曾经是一个很重要的问题。^[32]19世纪初，很多国家只允许把现有争议提交仲裁，不允许把将来可能发生而实际上还未发生的争议提交仲裁。因此，国家的法律只承认争议发生后订立的仲裁协议书的有效性，而不承认订立在合同中的仲裁条款的效力。而现在大多数国家都已承认把将来争议提交仲裁的协议与涉及现有争议的仲裁协议具有同等的法律效力。一些重要的国际商事仲裁公约均已确认关于将来争议的仲裁协议的效力，如1958年的《纽约公约》，据其有关规定，如果当事人已订立有仲裁条款，当争议发生欲提交仲裁时，当事人无须再行订立仲裁协议书。不过，各国立法对把将来争议提交仲裁一般都有一定的限制性要求，即该争议必须与协议当事人间的特定法律关系相关联。该要求在1958年《纽约公约》中也有所体现，即当事人书面协议提交仲裁的争议应该是产生于特定的法律关系的争议。1985年联合国国际贸易法委员会的国际商事仲裁示范法也有类似规定。由于争议发生后再就现有争议订立仲裁协议书，往往因案情复杂，利害关系明显，争议当事人双方反而不易达成一致意见，因此，把将来争议提交仲裁，特别是在国际商业合同中订立仲裁条款明确把将来争议提交仲裁，已成为国际上最为常用的一种仲裁协议的形式。国际商事仲裁领域在这个方面的实践应该能为国际商事调解所借鉴。

在UNCITRAL《国际商事调解示范法》中，没有直接涉及调解协议的类型，但是，它在第4条中关于“对所发生的争议的调解程序，自该争议各方当事人同意参与调解程序之日开始”的规定，实际上隐含了一个意思，即当事人是通过争议产生后达成的调解协议书而启动调解程序的。印度《仲裁与调解法》的有关规定与示范法相同。不过，鉴于示范法中也未明确禁止调解条款的形式，加之在商事仲裁领域主流的做法是承认在争议形成之前签订的仲裁条款与争议发生之后签订的仲裁协议书具有同等的法律效力，并且前者反而成为一种较后者更为普遍的实践，那么，在比仲裁更为灵活的商事调解中，就更应该允许调解条款这种调解协议形式的存在了。其实在实践中，世界著名的一些调解机构如英国CEDR、中国国际商会调解中心等都制定有示范调解条款，以推荐给当事人在合同中采用。而且美国的有关研究显示，当事人依据调解条款参加调解与争议发生后再达成调解协议书进行调解，在最终达成和解的比例上是差不多的。^[33]

调解条款或用于合同履行中因出现违约而产生争议时对调解程序的启动，或要求当事人使用调解方式去解决他们之间对合同可能产生的分歧和争执。由于调解条款是依附于某种合同而存在，并构成合同的组成部分，因而它只适用于合同成立后至履行完毕期间所发生的争议，对于合同成立前的缔约过失责任争议以及合同履行完毕后的后合同责任争议，调解条款都是不适用的。^[34]合同中的调解条款具有如下一些作用:它的存在使当事人面对一个事实，即在将来的合同履行中难免会存在冲突;它使当事人能够自己选择和定义争议解决体系，例如当事人通过调解条款预先选择了中立的第三人;它还为当事人使用调解方式作了心理上的准备;它能避免在发生违反合同的情形时当事人为处理方法而发生的冲突;它能避免在发生了激烈的争议时当事人可能担心首先提议调解解决而被认为是示弱的顾虑。一般在一些比较复杂的合同中采用订立调解条款的形式为宜，例如合资合同，因为其履行会在一个变幻莫测的环境下持续一个较长时期，而且合同当事人是处于连续的关系中。^[35]值得一提的是，就仲裁条款来说，现代的理论和实践均已接受“仲裁条款自治说”，即仲裁条款虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项分离或独立的契约。主合同关系到当事人在商事交易方面的权利义务关系，仲裁条款作为此合同的一个条款则关系到当事人之间的另一义务，即通过仲裁解决因履行商事交易义务而产生的争议。仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响，即使合同无效，仲裁条款仍然有效。由于涉及的合同原理有相似之处，因而“仲裁条款自治说”是应该也可以推及调解条款的。^[36]

调解条款通常都规定，当事人应将因履行合同而产生的争议交付调解解决，只是具体的条款的繁简程度各异，有的只是明确了由一个双方都同意的调解人来主导调解程序，有的则规定了调解程序的各个方面的细节甚至是采纳了一个调解机构的调解程序规则。不过，一般认为调解条款毕竟是对于未来争议解决方式的预先规定，只要明确规定了采用调解这种方式，订明了提请调解的机构以及调解程序规则，就可以是一个确定性的调解条款。例如，中国国际商会调解中心的示范调解条款的规定就很有代表意义，即本合同之各方当事人均愿将因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，提交中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心，按照申请调解时该中心现行有效的调解规则进行调解。经调解后如达成和解协议或调解员根据该和解协议的内容做出调解书，各方都要认真履行该和解协议或调解书中所载之各项内容。

调解协议书这种形式由于主要是在争议已发生的情形下采用，一般要求写明争议的相关情况、指定调解员、调解的规则或程序、保密的事宜、当事人和调解员的角色、有关调解员的费用安排以及责任及保证事项。协议书里还可以包含调解中所使用的相关术语的含义，^[37]这是因为对于调解的基本性质和调解员在调解中的地位存在不同的观点和理解，所以协议书里可以提及调解员在调解中的角色和作用。有时，应当事人的要求，调解员可以在调解中执行多种功能，例如，英国CEDR示范调解程序就允许当事人同意调解员做出的不具约束力的评估，类似于“早期中立评估”;在澳大利亚的一个建筑方面的调解案例中，调解员能够进行“小型审判”，并给当事人提出建议，这种情形实际上与调解自身在很多方面都包含着变量的情形有关。^[38]此外，协议书中还应就调解达成的和解协议的形式进行规定，以免日后就此问题再生争议。调解协议书的上述内容一般是将当事人选择适用的调解规则的内容结合进来，只是当事人也可以做出自己的约定或对选择的有关规则做出变动。^[39]可见，在合同争议中，调解协议书和原合同虽具有相关性，但从形式上和内容上看都是两份相互独立的合同。并且，由于当事人完全可以在调解协议书中约定以调解方式解决包括先合同责任与后合同责任在内的一切与合同有关的争议，以及非合同性质的其他商事争议也可以通过调解协议书的形式将之交付调解解决，调解协议书的适应性较调解条款广泛得多，因此，当事人完全可以根据具体情况考虑采用何种形式的调解协议。

（二）调解协议的法律效力

首先考察一下仲裁协议的法律效力问题。仲裁协议的法律效力是由国内立法和国际条约所赋予的，一般而言体现为:（1）对当事人的法律效力。仲裁协议一旦依法成立，当事人即承担了不得就有关争议向法院起诉的义务，也使当事人承担了履行仲裁庭所做出的裁决的义务，除非该裁决经有关国内法院判定为无效。（2）对仲裁机构或仲裁庭的法律效力。有效的仲裁协议是仲裁机构或仲裁庭受理争议案件的依据。（3）对法院的法律效力。大多数国家的仲裁立法均承认有效的仲裁协议具有排除法院管辖的法律效力。（4）有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。

在与仲裁协议相对照的基础上再来探讨调解协议的法律效力问题。调解协议无论是以何种形式出现，都是当事人合意的结果，对于当事人来说遵守调解协议是其应该承担的合同义务，亦即调解协议由当事人自愿履行应该是一个通例，而有关的实践也印证了这一点。但是，在一方当事人没有遵守调解协议时，调解协议是否也会产生如同仲裁协议那样的排除司法管辖权的效力呢?与仲裁协议的相比，调解协议的情况有很大的不同，这种不同首先体现在仲裁有一个能同时为使用者和法庭所理解的界定清晰的程序，而调解程序却难以做到这一点。其次，仲裁能以仲裁员做出的有约束力的裁决的形式来保证仲裁的结果，因而强制当事人进入仲裁程序就不会出现很可能在调解中出现的那种由于当事人最终无法达成和解协议而导致调解失败的局面。调解之所以在争议解决的结果上没有类似于仲裁裁决那样的确定无疑的执行力，主要是因为调解这种程序是依靠当事人的意思自治来解决争议，这种意思自治甚至赋予了当事人单方面终止调解程序的权力。因此，对于法庭来说，就不大会去考虑调解协议的强制实施问题。^[40]

诚然，有关调解的立法和调解机构的调解规则中也会涉及调解协议的法律效力问题，例如，印度《仲裁与调解法》第77条规定:“各方当事人不应当在调解程序进行过程中，就调解程序争议事项启动任何仲裁或诉讼程序，除非根据一方当事人的意见启动仲裁或诉讼程序视为保护其权利所必需。”UNCITRAL《国际商事调解示范法》中也有关于当事人同意调解并明确承诺的，不就现有或未来的争议提起仲裁或司法程序的类似规定。但是，从上述调解立法中可以感受到的是，调解协议对于诉讼程序的迟延，与仲裁协议对于诉讼程序的排除在性质上是完全不同的，这从几方面体现出来:第一，调解协议对于诉讼等程序的搁置是有例外情况存在的，即如果一方当事人认为提起诉讼等程序是维护其权利所必须，他并不需要取得其他方当事人的同意就可以单方面置调解协议于不顾而径自提起诉讼或仲裁程序。而在仲裁中，如果不是当事人又另外达成协议不提交仲裁，仲裁协议是不能单方面终止的。第二，UNCITRAL《国际商事调解示范法》的规定与印度《仲裁与调解法》的有关规定相比较，在调解协议对诉讼等程序迟延的问题上还特别强调了当事人的“明确承诺”的限制条件。因此，如果当事人不表示明确承诺，那么他们是可以在同意调解的同时再就有关争议提起司法或仲裁程序。而当事人之间达成的有效仲裁协议却具有排除司法管辖权的绝对效力，并不需要当事人另外的意思表示。因此，调解协议对于其他程序的排除仅具有相对的意义。之所以做这种规定还是出于调解应最大限度地尊重当事人意思自治的考虑，也是为了最大限度地保障调解在程序上的灵活性。著名的英国CEDR的实践也是与UNCITRAL《国际商事调解示范法》的精神相一致的，这反映在CEDR示范调解程序对相同问题的规定上，即除非当事人另有意思表示，在调解进行中可以提起或继续与调解的争议事项有关的诉讼或仲裁程序。^[41]

综上所述，既然调解协议只是在有限的条件下可以延缓而非排除司法或仲裁的管辖权，当事人又可以单方面宣布退出调解的程序，因此也就很难从法律上去规定调解协议的强制执行力，事实上这种规定也是没有多大意义的。

与调解协议法律效力相关的另一个问题是诉讼时效期间中断的问题，即导致调解程序开始的调解协议是否具有中断诉讼时效期间的效力。所谓诉讼时效期间的中断，是指在有法定事由发生时，此前已计算的时效期间全归于无效，待中断事由消灭后时效期间重新计算。^[42]一般而言，引起诉讼时效期间中断的事由有起诉、以其他方式主张权利以及义务人同意履行义务等情形。在一般意义上，当事人签订了调解协议，应属于以其他方式主张权利，当事人不能因为选择了调解而导致超过诉讼时效而丧失胜诉权，因而调解协议在启动调解程序的同时，也就引起了诉讼时效期间的中断。^[43]不过，鉴于调解协议对于司法程序排除的效力只是相对的，以当事人的合意为限，并且还允许例外情况存在，即只要一方当事人认为起诉是维护其权利所必需，他就可以在调解进行时再提起诉讼程序。因此，UNCITRAL《国际商事调解示范法》第4条在对这个问题进行规定时加上了一个说明，即“下述案文是对拟采纳时效期限中止条款的国家提出的”。该案文的具体内容是:“1.在调解程序开始时，关于调解标的事项的诉讼时效期限即告中止。2.调解程序未达成和解协议而终止的，时效期限自调解未达成和解协议而终止之时起恢复计算。”可见在调解协议对时效期限中断的效力的问题上是存有争议的，各国可以根据对此问题的认识在其立法中做出相应的选择。

二、和解协议

（一）和解协议的法律效力问题

和解协议是指双方当事人在调解程序结束时，就争议处理所达成的解决方案。就调解达成的和解协议而言，它不是司法机关做出的司法文书，也与仲裁机构的仲裁裁决不同，因而一般认为其不具有直接的强制执行力，也因此通常认为和解协议的安全性较仲裁裁决要差。不过，由于和解协议往往是当事人在中立第三人的指导下进行紧张激烈的磋商之后的结果，因而源于当事人自己的承诺的和解协议通常情况下比一个第三人强加的仲裁裁决更易得到当事人的自动履行，而实践中也确实有很多和解协议是靠当事人的自愿履行来实现的。但是，这是否意味着和解协议的履行只能是以当事人的自律为依托，它并不具有法律效力呢?换言之，和解协议达成，当事人任何一方是否可以随意反悔而不承担任何法律责任呢?如果答案是肯定的，那么则意味着，对于对方反悔后的一方当事人来说，进行调解不过是白白浪费了时间和金钱，一切还得从头来过;如果答案是否定的，则意味着调解一旦达成合法有效的和解协议，即使一方当事人反悔，他方当事人是可以寻求法律救济的。可以说，和解协议的法律效力问题与调解作为一种独立的争议解决方式能否得以进一步推广与运用息息相关。

有时候人们往往是在与法院判决和仲裁裁决具有直接的执行力相比较的基础上来强调和解协议的自愿性的这个性质。但是，应避免将调解程序的两个独立的方面——作为争议解决的程序的非强制性和应予遵守的和解协议在法律上的地位——相混淆。^[44]和解协议应该是具有法律效力的，理由如下:

第一，当事人在调解中达成和解协议属于民事法律行为。就一般意义而言，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更、消灭民事权利义务关系的合法行为。除法律另有规定或者当事人另有约定外，民事法律行为自成立时生效。民事法律行为制度是意思自治、私法自治、义务自主在民事制度中的具体表现，个人意志是私法的精神和理念。因此，平等主体只要不违背法律和社会公共利益，均可依其独立意志自主建立、变更、消灭民事权利义务关系，法律应当确认该自主行为的效力和拘束力。和解协议是自然人、法人独立意志的体现，参与协商双方的法律地位是平等的，是当事人自主自愿行使民事处分权的结果，因而它应该是一种民事法律行为而具有法律的效力。

第二，和解协议应该属于合同法律行为，它符合“合同自由”这个当代合同法律制度的核心规则。“合同自由”原则一方面意味着“当事人意思自治”，即当事人所订合同的任何内容和形式，除法律有特别规定之外，均由当事人自行协商决定。事实上，国家有关合同的立法，除个别要求外，大多属于任意性规范。另一方面，此原则意味着“合同即法律”，即当事人达成的合法有效的合同，对于当事人就是法律，理应得到严格遵守和执行，同时也要求立法及执法者，充分尊重当事人自主决定的合同内容，不能干涉当事人的合同自由。因此，当事人在争议发生后经第三方调解达成的和解协议，是各方当事人自愿了结他们之间的部分争议或全部争议，自主变更或处分民事权利的结果，无疑也属于“合同自由”范畴内的协议，当然具有相应的约束力而应得到当事人的尊重和履行，除非该和解协议被证明违反了法律强制性规定（包括存在胁迫、欺诈等情况）。

综上所述，得出这样的结论应该是合理的，即和解协议具有法律效力，对当事人的约束力至少是与合同相等的，即在当事人之间产生了相当于合同的权利义务关系，当事人均应按照和解协议享有权利，履行义务。

（二）关于和解协议的强制实施问题

既然可以将和解协议界定为合同的性质，是否意味着在和解协议的一方当事人不履行和解协议规定的义务，亦即通常所说的反悔的情况下，其他当事人可以通过一般合同通常所采用的方式，例如诉诸诉讼或仲裁来获得违约救济呢?由于和解协议与一般意义上的合同之间存在着差异，因而在这个问题上，和解协议是有其特殊性的。

根据合同法的原理，一般合同的标的是基于一定的法律事实所产生的民事权利义务，其目的在于设立、变更或终止一定的民事权利义务关系。而和解协议的对象，是一定法律关系所生之争议，故争议法律关系是和解协议的对象和客体，其目的在于解决当事人彼此之间的争议，从而达到确定其权利义务的目的。因此，和解协议应该是一种特殊的合同。和解协议的这种特殊性往往会引发一些问题，合同法中那些具有一般强行效力的准则在适用于和解协议时可能会陷于尴尬的境地。例如，按照合同法的一般规则，显失公平的合同，当事人一方有权申请变更或撤销。这一规定对实体法律关系而言是正确的，但是由于和解协议是当事人为解决实体权利义务争议而达成的协议，在这一协议中一方往往自愿做出让步，这种情形下其对自己实体权利处分的结果可能就是一种不公平的结果，这种协议会因此而处于效力待定状况吗?很显然，答案并不是完全肯定的。

正是基于和解协议与一般合同相较而存在的差异性，即它是当事人解决其争议的结果，使得在和解协议的强制实施方面会提出一般意义上的合同的强制实施所不会遭遇的问题，即和解协议有没有既判力的问题。就既判力规则而言，是指作为诉讼标的的法律关系若在确定的终局判决中已经被裁判，当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉。对法院而言，也不得就已裁判的法律关系再行裁判。这一规则又被称为终局性规则。法院判决、仲裁裁决都具有既判力，即它们不仅具有内容上的确定性，还具有强制执行的效力。而同样是作为争议处理结果的和解协议是否也具有既判力却是一个有争议的问题。外国学说中对此问题有三种观点。一是肯定说。此说认为，和解可以替代判决，法律上应赋予和解在解决争议上与判决同等的效力。判决有何种效力，和解也应该有何种效力。因此，和解也应具有既判力。这种主张的基本出发点是和解代替了判决，故又称为“判决代用说”。二是否定说。该说主张，既判力的实质是一种国家权力，即具有公权性质。和解是当事人双方之间的私人行为，怎么可能产生既判力呢?三是折中说，实际上是有限制的肯定说，即原则上承认和解有既判力，但认为这种既判力是附条件的，是受限制的。和解在内容违法或根本不能实现、违反公共秩序、善良风俗等情形下不具有既判力。^[45]从各国司法实践看，大多数设置诉讼和解制度的国家多采用有限制的肯定说，即赋予诉讼中达成的和解协议以既判力而与确定判决具有同等法律效力。对民间性质的调解所达成的和解协议，有观点主张应肯定其既判力，即:

民间达成的调解协议，未经法院审核的，具有民事法律行为的效力，如后来又争讼的，法院一般应予确认和保护。法院应当以当事人间达成的调解协议为审理标的，而不是以当事人此前的纠纷为审理标的。民间达成的调解协议如经过法院审核并赋予强制执行力的，依法获得执行力，一方当事人反悔的，另一方可以申请强制执行。^[46]

如此一来，一方面增强了民间调解协议的法律效力，民间自治得到了国家公权的有力支持，另一方面也减轻了法院的审案负担。但是，诉讼中达成的和解与民间性质的调解中达成的和解毕竟具有不同的性质，前者以国家的公权力作为依托，后者则完全是当事人意思自治的结果，因而采用否定说的主张可能更为合理些，也更符合其作为一种非正式的争议解决程序的主旨。因此，似乎不宜将这两种和解完全等同起来认为后一种和解协议也具有既判力。

值得注意的是，否定商事调解这种民间调解所达成的和解协议的既判力，实际上使得其强制实施遭遇了障碍，因为既然否定了和解协议对原有争议的既判力，也就否认了一方当事人以其他当事人违反了和解协议为由寻求使其得以强制实施的救济的可能性。如此，会产生一个问题，即不能赋予和解协议以强制实施的效力是否就意味着在一方当事人不履行其和解协议的情况下，他方当事人只能以其原先的争议提起诉讼或仲裁的方式来寻求救济呢?如果答案是肯定的，那么实际上等于承认了当事人对和解协议是可以随意反悔的，从而否认了和解协议的法律效力，当事人通过调解解决争议的努力也就付之东流了，这就与前述和解协议具有法律效力的结论相矛盾了。

应该肯定的是，不能因为和解协议在强制实施问题上存在障碍就放弃对和解协议法律效力的坚持，这也是调解的发展所必需的。而事实上，鉴于调解与诉讼和仲裁的本质区别，也无须去寻求让和解协议直接具有如法院判决或仲裁裁决般的强制执行力。那么，应该通过一种什么样的方式使得当事人所达成的和解协议的法律效力既得以维护甚至是增强，同时又可以逾越在和解协议既判力问题上的障碍?对此，有两种主张:

第一，通过将和解协议转化为仲裁裁决的方式以解决和解协议的强制实施问题。目前在国际商事仲裁中出现了一种实践，仲裁程序仅仅是基于当事人要求将其于调解中达成的和解协议转化为仲裁裁决的目的而提起，^[47]即由仲裁机构做出一个与和解协议内容完全一致的仲裁裁决。这种实践在一定程度上解决了和解协议的执行力的问题，和解协议在转化为仲裁裁决之后就获得了强制执行力，因为仲裁裁决的执行力是由国内立法与国际条约赋予的。

目前这种方式常常通过在和解协议中设置一个仲裁条款来实现。在这方面，中国的实践极具代表意义，也取得了很好的效果。中国国际商会在其现行调解规则中专门设置一条规则，规定双方当事人在签订和解协议时，可以在和解协议中加入仲裁条款。《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则（2005）》第27条规定:

本协议书对各方当事人均有约束力。任何一方均可将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，请求该会按照现行有效的仲裁规则进行仲裁。各方同意由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员，组成仲裁庭，进行书面审理。仲裁庭有权按照适当的方式快捷地进行仲裁程序，仲裁庭根据本和解协议的内容作出裁决书。仲裁裁决是终局的，对各方当事人均有约束力。

而《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2005）》第40条第1款的规定也为和解协议转为仲裁裁决提供了条件。此条规定的内容是:

当事人在仲裁委员会之外通过协商或调解达成和解协议的，可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定，仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭，按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限不受本规则其他条款限制。

据此，双方当事人可以在其达成的和解协议中加入一个仲裁条款，或签订一份仲裁协议书，然后凭此书面仲裁协议和双方签订的和解协议书，到中国国际经济贸易仲裁委员会申请进行简易的仲裁程序并依照双方和解协议书的内容做出裁决，和解协议即转变为仲裁协议，当事人通过调解解决争议的成果获得了执行力上的保障。此外，瑞典斯德哥尔摩商会调解庭在其调解规则中就更是直接规定了调解转仲裁的内容，即提交调解的争议得到解决后，当事人可以选任该调解员为仲裁员，从而赋予该调解员将调解结果确认为具有执行力的仲裁裁决的权力。^[48]如此，当事人不仅可以利用调解的方式便利、灵活、高效地解决争议，更为重要的是，通过调解规则为和解协议转化为仲裁裁决所提供的非常便利的机制，调解方式解决争议的实际效果就有了保障。

目前，世界上还有其他的一些国家或地区及国际组织采用这种方式去进行转化。例如，中国香港特别行政区、印度、日本、韩国、匈牙利、克罗地亚、奥地利、新加坡、澳大利亚、加拿大、瑞士、WIPO等。^[49]

第二，制定调解的专门立法，由其直接对和解协议的法律效力和执行力问题做出规定。这种主张的一个最大的优点在于避免了在将和解协议视为合同时可能会遭遇的尴尬，因为作为当事人对其争议的处理结果的和解协议与一个规定当事人某一实体法律义务关系的一般意义上的合同是不能完全等同的，这在前述关于和解协议既判力的讨论中可以看到。这种主张实际上是通过立法直接赋予了和解协议以与仲裁裁决一样的既判力和执行力。UNCITRAL《国际商事调解示范法》第14条关于和解协议的可执行性的规定便可视为此种主张的体现，即:“当事人订立争议和解协议的，该和解协议具有约束力和可执行性。……颁布国可插入对和解协议执行方法的说明，或提及关于执行方法的规定。”这一条规定实际上是引导各国立法者考虑和解结果的可执行性问题，并对其做出具体的规定。示范法这一规定反映了各法律制度之间最小的共同点。制定示范法时，委员会基本赞成关于应当促进和解协议的简易快速执行的一般性政策。不过委员会也意识到，各法律制度之间实现这种快速执行的方法差异巨大，并取决于国内程序法的技术细节，往往难以通过统一立法进行协调。其关于和解协议的可执行性的案文因此将关于强制执行、对强制执行的抗辩和指定法院（或指定可以向其申请强制执行和解协议的其他当局）等问题留给相关国内法来处理。^[50]

国内立法中将和解协议的法律效力直接明确下来的立法例是印度，印度1996年《仲裁与调解法》第73条和第74条规定双方当事人签署的和解协议即为终局性协议，对各方当事人及声称从属于当事人者都分别具有拘束力，而且应具有与仲裁裁决相同的地位和效力。这样，作为调解处理结果之和解协议被法律直接赋予了与仲裁裁决同等的法律地位和法律效力，一方当事人不履行和解协议，他方当事人完全可以向法院申请强制执行，如同仲裁裁决的情况。

就这两种主张而言，前一种是立足于现实条件，因而对于问题的解决是极具务实的同时也是行之有效的，它可以利用现行国际商事仲裁裁决承认与执行的机制。后一种主张虽能彻底解决问题却带有理想的色彩，因为它必须通过国内立法或国际条约直接赋予和解协议以强制执行的效力。在目前还没有这方面国际条约存在的情况下，如果某一国如中国这样做了，而其他国家没有这样做，其产生的后果是，别国的和解协议可能在中国的法院得到执行，而中国的和解协议却得不到其他国家法院的执行，这显然是不公平的，也不利于平等的国际商事关系的发展。因此，对于与仲裁相比还处于发展过程中的调解来说，后一种主张实现的道路还很漫长也很艰难，它需要各国积极开展调解的立法活动并在相关问题上做出彼此协调的规定。相比较而言，前一种主张应该更具有现实意义。