国际商事调解的含义

一、国际商事调解的含义

顾名思义，国际商事调解主要是指自然人、法人和其他组织之间因商事交易而产生的具有国际因素或涉外因素的调解。国际商事调解在广义上既包括作为一个独立程序的机构调解或临时调解，也包括结合于其他程序中的调解，如诉讼程序中或仲裁程序中的调解；而在狭义上，国际商事调解仅仅是指前者。^[1]联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)的《国际商事调解示范法》有关该示范法不适用于“法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中试图促成和解的案件”^[2]的规定，实际上意味着该法仅适用于狭义的国际商事调解。在国际商事调解这个概念中，“国际”和“商事”的确切含义是什么，即何种调解为“国际”调解，何种争议或关系是“商事”性的，调解具体所指是什么，都是在理解狭义上的国际商事调解的含义时需要明确的。

在将国际商事调解与国际商事仲裁进行比较时会发现，就前者而言，无论是其实践还是立法都还处于一个较低的水平。在立法方面，目前除了一部由UNCITRAL制订并于2002年11月由联合国第52次全体会议通过的《国际商事调解示范法》(仅具给各国的立法提供参考之功效而其本身并无任何法律效力)之外，就主要是散见于各国仲裁法或民事诉讼法之中的有关规定了。因此本章将结合国际商事仲裁的有关情况和UNCITRAL的调解示范法的规定来阅述该问题。

(一)“国际”的含义

各国在判断仲裁的国际性时，往往采用两个认定标准:^[3]一是以实质性连结因素(material connecting factors)作为认定标准，包括仲裁地点、当事人的国籍、住所或居所、法人注册地、公司中心管理地等，这类标准有时又被称作地理标准(geographic criterion)或者法律标准(juridical criterion)。二是以争议的国际性质作为认定标准。不少国家在仲裁实践中愈来愈感到，仅仅基于仲裁地点、当事人的国籍、住所或营业地等这类简单的连结因素来确定仲裁的国际性这样一个复杂的问题，过于粗浅而不足以全面地说明或涵盖国际商事的多样性，于是以争议的国际性质作为认定标准便应运而生，即对争议的性质进行分析，当争议涉及国际商事利益时，再将其仲裁视为国际仲裁。

1985年UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》中将“国际”定义为:

“仲裁如有下列情况即为国际性仲裁:

(A)裁协议双方当事人在签订该协议时它们的营业地位于不同的国家；或

(B)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国之外:

(a)仲裁协议中或根据仲裁协议确定的仲裁地点；

(b)履行商事关系大部分义务的任何地点或与争议的标的具有最密切联系的地点；或

(c)当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上国家有关。”^[4]

此定义在一定范围内结合了实质性连结因素认定标准和争议国际性质认定标准。定义中的(A)、(B)以及(a)是以当事人营业地和仲裁地为认定标准，(b)和(c)则以争议的性质和所涉及的国际商事利益为认定标准。此仲裁示范法在世界范围内已为许多国家和地区采用，因而其对争议的国际性的上述判断标准应该具有普遍意义。

UNCITRAL《国际商事调解示范法》中对于“国际”的界定与其仲裁示范法中的规定相类似，即:

“调解如有下列情形即为国际调解:

(a)订立调解协议时，调解协议各方当事人的营业地处于不同的国家；或者

(b)各方当事人营业地所在国并非:

(i)履行商业关系中大部分义务的所在国；或者

(ii)与争议标的事项关系最密切的国家。”^[5]

“对于本条而言:

“(a)一方当事人拥有一个以上营业地的，与调解协议关系最为密切的营业地为营业地；

(b)一方当事人无营业地的，以其惯常居住地为准。”^[6]

“本法也适用于双方当事人约定其调解是国际调解的或者约定适用本法的商事调解。”^[7]

调解示范法在这里实际上确定了区分国际调解和国内调解的检验标准，原则上示范法只适用于其所界定的国际调解。该调解示范法对于达到国际性标准的规定仍然是将实质性连结因素认定标准和争议国际性质认定标准在一定范围内相结合的一个综合标准。除此之外还增加了一款颇具特色的规定，即当事人自己可以决定其调解是否为国际调解。该种规定旨在鼓励当事人选择适用该示范法，同时也强调调解中当事人的意思自治无处不在，以使调解尽可能地区别于其他争议解决程序。

区分仲裁的国际性质和国内性质，在许多国家具有特殊的重要意义，这是因为在这些国家将国际仲裁与国内仲裁严格分开，一起因跨国关系或涉外关系方面的争议而引起的仲裁，往往可以免除国内仲裁所必须遵从的一些法定限制。在仲裁法制发展得比较完备的国家里，一般都准许国际仲裁中的当事人享有较国内仲裁中的当事人更多的自由权。不少国家还出于国际经济交往的需要和本国经济利益的考虑，积极支持国际商事仲裁，它们在国际商事仲裁中所持关于争议可仲裁性的标准要比在国内商事仲裁中所持的标准灵活宽松得多。在判定是否违反公共秩序方面，除了要求在国际商事仲裁中将公共秩序条款的适用缩小到最低限度外，还在国际商事仲裁实践中就公共秩序的范围作出了狭义的解释。此种做法对国际商事仲裁中作出的仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行有着直接的重要影响。但是，在调解中区分其国际、国内的性质，其意义可能不如仲裁那么重大，这一点在调解示范法中也有所体现。该法以注释的形式规定:“拟立法实施本示范法使其适用于国内和国际调解的国家可能希望考虑对文本作下列更改:删除第1条第1款中的“国际”一词；删除第1条第4、第5和第6款。”^[8]可见示范法的立法旨意并不仅局限于国际商事调解。究其原因，主要是因为调解是一个当事人充分自治的争议解决方式，调解程序的启动、进行以及终结都由当事人自己操纵和控制，因而许多在一项仲裁是国际的或国内的时候可能会有不同后果的情况，并不一定会在调解中发生。例如，同是作为争议解决结果的载体，仲裁裁决具有法律所规定的强制执行的效力，而和解协议由于是由当事人自己达成的，对于其是否应具有法律效力以及具有何种性质的法律效力都还在争论之中，实践的做法也各不相同。仲裁区分国际国内可能关涉仲裁裁决的有效性或其承认与执行问题，而在调解中并不一定就会出现类似情况。再加之在调解是国际或国内的都可以取决于当事人的约定时，这种区分就更不具有太大的意义了。

(二)“商事”的含义

“商事”一词是国际经济贸易交往中一个重要的惯常用语。在国际商事仲裁中，争议的商事性质的确定，将关系到争议事项能否通过仲裁方式解决，也就是仲裁协议是否有效的问题。而仲裁协议是否有效，又会影响到有关的仲裁裁决能否得到承认和执行。因此，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，特别是在加入了有关国际仲裁公约而又提出商事保留的国家，“商事”的定义具有重要意义。在调解中，确定争议是否为商事性质也是很重要的，因为虽然调解在国内的层面上可以广泛用于解决民商事争议，但是，在国际的层面上，应该说也只有商事争议才具有可调解性，具有国际因素的民事争议由于在很多方面关涉一国的重大公序良俗，是不适合使用调解这种非正式性的争议解决方法的。

在仲裁领域，一般说来，多数国家对“商事”一词都是尽可能作出广义的解释。不过，少数国家的法院也可能对“商事”作出狭义的解释。UNCITRAL在起草国际商事仲裁示范法的过程中，曾就“商事”定义问题展开讨论，但一直难以达成一致的意见。最后因无法形成正式条文，只好在最后通过的示范法中对“商事”一词作了注释说明，并列举了一系列被认为是商事关系的交易事项，即:“‘商事’一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。具有商事性质的关系可以但是不限于下列交易:任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；工程建造；咨询；工程；许可证；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。”^[9]加拿大不列颠哥伦比亚省的《国际商事仲裁法》几乎原封不动地把《国际商事仲裁示范法》的注释纳入正式条文，使其具有国内法的强制效力。^[10]

根据中国加入1958年《纽约公约》时作出的商事保留声明，中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。^[11]显然，中国关于“商事”的解释也是一种比较广义的解释。

既然在国际仲裁领域存在着对“商事”作扩大解释的倾向，在比仲裁更加灵活的调解领域中对“商事”作扩大解释也就是题中应有之意了。事实上，在UNCITRAL的《国际商事调解示范法》中，也是采取了与仲裁示范法相同的注释的形式来对“商事”一词进行了说明，即:“对‘商事’一词应作广义解释，以涵盖由于商业性质的所有各种关系而发生的事项，无论这种关系是否属于合同关系。商业性质的关系包括但不限于下述交易:供应或交换货物或服务的任何贸易交易；分销协议；商业代表或代理；保理；租赁；工程建造；咨询；工程；许可证交易；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许权；合营企业和其他形式的工业或商业合作；航空、海路、铁路或公路客货运载。”^[12]这个规定的内容与仲裁示范法的完全一致，因此，可以肯定的是，国际商事调解中所指之“商事”也是一个广义的概念，它着重强调了在解释上的广度，并说明检验标准并非以本国法律所指的商事为依据。对于那些没有单独商法体系的国家来说这种解释尤其重要，而在有此种单独法律的国家之间这种做法则可以起到统一协调的作用。将调解局限于商业事项不仅反映出贸易法委员会拟定商业事项法律文本的传统任务授权，而且也是因为认识到非商业事项的调解触及不易实现普遍协调的政策问题的结果。不过，如果一个国家希望颁布与非商事争议有关的法规，则示范法中任何规定概不妨碍颁布国将示范法的范围扩展至商事领域外的调解。^[13]

(三)UNCITRAL《国际商事调解示范法》中关于“调解”的定义

UNCITRAL仲裁工作组在2000年11月20日至12月1日在维也纳召开的工作组会议上深入地讨论了调解的有关问题，并提出了《调解示范立法条文》共12条。有观点主张在罗列调解定义的各项要素时，应考虑到当事方的同意、争议的存在、当事方达成友好和解的意向，以及协助当事方努力达成友好和解的公正和独立第三方的参与。这些要素使调解一方面有别于具有约束力的仲裁，另一方面也不同于当事方或当事方代表之间的谈判。因此，根据提供考虑的措词，调解应视做由第三方一人或多人协助共同希望得到这类协助的当事方努力达成和解其争议的自愿协议的过程。尽管也有观点表示某些形式的调解不需要第三方的参与，但普遍的看法是，这类情况不在示范条文的范畴之内。随后，在2001年5月21日至6月1日在纽约联合国总部举行的联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第34届会议上，讨论了在第32届和第33届会议以及特邀专家会议讨论的基础上草拟的《国际商事调解示范立法条文》，共16条。在该稿中，将调解定义为:“调解系指当事方请求第三人或一组人以独立公正的方式协助当事人设法和解解决起因于或关系到合同其他法律关系的纠纷的过程［不论其是以调解、调停还是类似含义的措词相称］。”^[14]在正式公布的UNCITRAL调解示范法条文中，将调解定义为:“‘调解’系指当事人请求一名或多名第三人(‘调解人’)协助他们设法友好解决他们由于合同引起的或与合同的或其他的法律关系有关的争议的过程，而不论其称之为调解(conciliation)、调停(mediation)或以类似含义的措词相称。调解人无权将解决争议的办法强加于当事人。”^[15]UNCITRAL在其《国际商事调解示范法及其颁布和使用指南》中强调示范法所称之调解是一个广义的概念，是指某个人或若干人组成的小组协助当事人和睦解决争议的过程。在谈判、调解和仲裁这几项争议解决程序之间存在着根本性的区别。调解的一个基本特点是它以发生争议的双方当事人向第三方提出的请求为基础，它不同于仲裁之处是，仲裁中当事人委托仲裁庭解决争议和对争议作出处理，仲裁庭的裁决对双方当事人均有拘束力，而调解中当事人对过程和结果都完全拥有支配权，调解过程是非裁决性的。调解不同于当事人谈判之处在于其涉及第三人以独立和公正不倚的方式协助解决争议。在调解中，调解人本着满足争议当事人的需要和利益的目的协助当事人谈判达成和解，调解的过程完全是合意的，争议如何解决完全由当事人在中立第三方的协助下自行决定，中立第三方无权将一项解决争议的办法强加给当事人。实践中，用调解、调停中立评判、小型审判或类似的术语等表述方式来称呼由第三人协助当事人解决争议的程序。为采用调解方法解决争议，使用了各种技法和变换程序，示范法使用“调解”一词来涵盖所有这些程序。从业人员按照第三人使用的方法或第三人参与程序的程度来区分这些表述方式。但从立法者的角度来看，没有必要区分第三人使用的各种程序方法。在某些情况下，不同的表述方式只是语言上的不同用词而已，并非反映了所可能使用的每一种程序方法的独特性。^[16]

不难看出，UNCITRAL调解示范法最后采纳的调解定义实际上强调了以下几点:第一，在调解中有当事人以外的第三人的介入；第二，强调调解是一个当事人完全自主的程序，调解人只是起到协助(assist)当事人解决争议的作用，调解人无权将解决争议的办法强加于当事人；第三，调解是一个广义的概念，泛指争议当事人邀请某个人或若干人组成的小组协助当事人友好解决其争议的各种程序，而不管其是冠以“conciliation”或“mediation”或其他类似含义的称谓。这个定义应该说抓住了调解的核心特质，即中立第三人的介入、当事人自治等，而且也不去纠缠此程序在名称上的表述问题，因此是能够传达调解的最基本的含义并得到普遍的认同的。