国际商事调解的本质特征及其程序比较优势

第二节　国际商事调解的本质特征及其程序比较优势

一、国际商事调解的本质特征

（一）自愿性

调解对所有当事人而言都是自愿的程序，即自愿是调解的核心要素之一，促使当事人通过合意解决其争议是调解的一个重要特征。好的调解是将自愿作为第一要旨，并且正是自愿使调解这个程序具有了正当性。^[21]强调自愿性也是符合调解作为选择性争议解决方法所具有的可选择性的特点的。通常，自愿是在与强制相对立的意义上来使用的。就诉讼而言，其强制性的特点非常鲜明，即当事人的参加和参与是被迫的，并且当事人必须遵守判决结果，否则将受到制裁。与此相反，调解的启动、调解规则的适用调解员的选定、调解程序的进行和终止以及调解结果的履行等都取决于当事人的意愿。调解人虽然在调解过程中可以进行劝解，促使当事人达成谅解，并且还可以提出具体的解决争议的方案，但调解人所作的一切仅具建议性质，最终的决定是由当事人自己做出，调解人并不能把自己的意志强加在当事人身上。^[22]调解的自愿性还增强了调解对于争议当事人的吸引力。例如，在进入调解程序后，自愿主义允许当事人在达成和解之前的任一阶段共同或单方面宣布退出调解程序，亦即如果当事人不希望继续调解，那么调解就必须终止。这一点已为调解组织的调解规则以及有关调解的立法所认同。当事人因此而不必顾虑因选择了调解而使其再想采用其他争议解决方式时出现障碍，同时也避免了其继续支付无意义的争议解决成本，因而争议当事人愿意采用调解也就在情理之中了。

（二）介入性

第三人的介入与协助是调解的另一个重要特征。由于缺乏经验以及意见分歧较大，当事人往往难以通过直接协商达成协议，而借助于第三人的协助则较容易在某些问题上进行妥协，从而达成和解，解决争议。介入争议的第三人要取得当事人的信任，必须保持中立，因而中立这个概念也有着使调解正当化的重要的功能。在最广泛的意义上，中立包括以下几个因素:调解人对于争议的处理结果没有直接的利益，即他是一个公正无私的参与者;调解人对争议事前并不知悉;调解人并不认识当事人或事前跟他们有联系;调解人将间接地对当事人进行评价;调解人不使用其专门知识去影响当事人做出的决定;调解人对当事人将是公平的、公正的和不带偏见的，他不代表任何一方当事人，也不偏向任何一方当事人。不过，在现代调解中，对第三人的中立性要求往往被限定在当事人和解协议的达成方面，亦即“中立”这个词通常用于与结果有关的场合，而不用于调解程序。对于调解的进行，第三人往往不是中立的，而是积极地引导程序的进行，使得当事人更容易达成和解。^[23]

（三）灵活性

调解具有程序上的灵活性，这使之在解决争议时具有了便捷性与合理性。^[24]调解程序是非正式性的，便利与常识性是调解的程序优势，在当事人主张、事实的证明责任及运作方式上都具有很大的灵活性，当事人可以根据争议的特点、彼此的关系以及各自的需要选择适用适当的程序。争议各方当事人在调解中完全可以自由地阐述自己的观点和意见，并根据自身的利益和条件进行充分的协商和交易而达成彼此都能接受的协议。此外，由于调解人在调解中更多考虑的是促成当事人之间的妥协与和解，因而在调解所适用的规范方面也充分体现了灵活性，即除依据现行法律法规外，调解还可以适用各种有关的社会规范诸如地方惯例、行业标准、乡规民约、公共道德准则、通行的公平原则等。

（四）契约性

契约性也是调解的本质属性之一，从调解程序的启动、调解员的选任、调解规则的适用到和解协议的达成或调解的终止等事项，都可以通过当事人合意所达成的契约来处理。尽管调解中有第三人的介入并事实上影响调解的进行，但如果调解成功，当事人之间所达成的和解协议仍是建立在当事人合意的基础上，仍属于当事人的自治性权利处分行为，因而在本质上它是当事人之间的契约。国际商事调解所达成的和解协议一般被认为是一种以争议解决为目的的合同，法院在诉讼程序中可以根据合同法的原则对其做出确认、撤销或宣告无效等裁判。^[25]

综上所述，自愿性、介入性、灵活性以及契约性是国际商事调解的最为重要的四个特征，它们共同构成了国际商事调解的质的规定性。不过，也不能不看到，在如上诸特征中所包含的变量是相对较多的，在以下这些方面，都可能存在着可变的因素，即当事人双方参加调解的合意程度;当事人选择调解人的自主程度;调解人的资格、专业知识及技巧对其独立性和中立性的影响;调解人对调解介入的程度和性质，尤其体现在建议、说服当事人方面;调解人对当事人在公正和合理的标准方面所负的责任;在什么程度上当事人自己达成双方合意的和解;在多大程度上过去的矛盾被彻底讨论而将来的利益又被考虑到;和解结果的法律地位，等等。凡此种种，也使得对调解很多方面的问题的探讨都无法做出非此即彼的结论。

二、国际商事调解的程序比较优势

在与诉讼、仲裁等争议解决方式的相互对照中，国际商事调解清晰地呈现出如下的程序比较优势:

1.降低争议解决的成本

由于调解并不注重是非的判断而侧重于当事人的和解，一个典型的国际商事争议如果通过仲裁解决平均耗时往往在两年以上，而调解一般用时仅一天至三天，时间及金钱的消耗都将大大降低。^[26]施米托夫在论及调解与仲裁的区别时曾一针见血地指出:

两种程序有不同目的。如果当事人同意调解，他们希望在作为调解人的第三人的积极协助下友好地解决他们之间的争议，或者他们至少希望能够友好地解决争议。然而，如果他们同意仲裁，那他们就采取相反的态度，要求对他们之间的争议做出裁决，尽管此项裁决是由他们自己选择的私人裁判员而不是由国家指定的法官做出的。因此，仲裁比调解更加接近于法院的诉讼程序。^[27]

2.维系当事人之间的商业关系并保全当事人的商业信誉

商业关系在争议解决后还能继续维系，这对于有着长期交易关系的当事人来说是特别期盼的。诉讼和仲裁由于建立在对是非的界定上，因而在争议解决过程中当事人的互相质证和争辩是必需的，当事人为了获得对自己有利的争议处理结果都尽力指责对方而减轻或免除自己的责任，这可能使冲突扩大并同时在当事人之间种下嫌隙的种子而无法继续维持他们之间的商业关系。在这些程序中如果有协商的话，也是处于法庭或仲裁庭的压力之下。相反，调解能提供一种公开的、灵活的谈判协商形式，它侧重的是商业的情势、目标及机会而不太纠缠于法律的权利、证据等问题，并且调解还能通过创造良好的氛围和提供有效的对话途径使得各种不同的观点得以合法化。既然在调解中双方都避免了非对即错的尴尬处境，当事人达成合意的积极性就被调动了起来，他们也能愉快地继续进行商业往来。英国大法官Michael Kerr爵士对此有一段精妙的评述:

……调解解决争议不是简单地来一个黑与白分明，这里面没有明确的胜诉者或败诉者，因为没有时间去审查谁在法律上是‘对的’，谁在法律上是‘不对的’。用法律程序去对复杂的商事争议进行全面彻底的分析然后解决其争议，需要时间，而花费这种时间简直是不值得的，除非在特殊的案件的情况下。成功的调解还意味着，双方（不是一方或者没有一方）出来的时候，常常都有某种程度的满意。^[28]

此外，也正是因为调解中没有胜利者与败诉者，这就避免了诉讼和仲裁由于都要分清对错因而具有了某种对抗性而使被宣布为有过错的当事人的声望受到损害的情形，加之调解的非公开性，使得当事人各方的商业信誉在争议解决中都能得以保全，这一点应该也是商人们所特别看重的。

3.具有很强的适应性

调解在程序上并无一定之规，它可以使自己适应每一个特定的争议，因而具有很强的适应性。^[29]这种适应性具体体现在调解方式的灵活多样上。通常，调解中心的调解规则并没有法律约束力，当事人可以约定采用它并可以对其做出减损，也可以不采用它而由自己约定调解的有关程序问题。因此，调解也可以说是个案的处理，可以根据不同情况实行不同的调解程序，很难说在调解上有什么固定的模式存在，这往往使得调解的成功几率很高。例如，调解程序可以因当事人直接申请调解而启动，当事人也可以在仲裁程序开始之后再申请调解，这完全视情况而定;调解程序中的调解员可以采用其认为合适的方式进行调解，调解可以书面进行，也可以由调解员召集各方到场进行，甚至调解员还可以主动到当事人所在地去进行调解;在一定地点进行的调解，调解员可以采用面对面方式或背对背方式进行调解，也可将两种方式并举，等等，不一而足，一切取决于具体情况。相形之下，诉讼和仲裁的程式化程度比较高，尤其是诉讼，特别强调以程序公正来保障实体的公正，适应性受到极大的局限。

4.提供一揽子解决问题的机会

在商事案件的诉讼或仲裁中，法院或仲裁机构受理案件受管辖范围的限制，法院以地域管辖或级别管辖为基础，不同的诉讼标的作为不同的案件处理，超时的反诉或反请求如果已影响到本诉程序的进行，通常也要另案予以审理;仲裁的管辖以仲裁协议中对争议事项的约定为限。因此，如果将涉及多方面管辖的各有关争议一并提交专业调解，双方在程序问题，包括管辖权问题、时效问题以及主体资格问题上的障碍都得以跨越，在调解员的帮助下，直奔解决争议的主题。如果牵涉的关系方较多，有关方面同样可以参加到调解活动中来，不受诉讼活动或仲裁活动中参加人的限制。如此，通盘的考虑使争议事实易于澄清，矛盾易于化解，在此基础上，便于争议各方的互谅互让而促使争议得到很好的解决。^[30]

5.彻底和根本地解决争议

由于在调解中当事人的自主性得以最大限度的发挥，虽有第三方的介入，但是他不能将其意见强加给当事人，争议的解决始终掌握在当事人手中。这也就是说，通过调解便于寻找到各方在权衡利益后的合意，并由当事人自行控制结果。在调解过程中，争议各方可以纳入考虑的因素较多，如当事人可以考虑双方继续合作的愿望，考虑能否在新的业务往来中就已有的损失进行相互补偿，甚至考虑双方现有或将具备的能力，在补偿的方式上作相应的安排，还可以将各方涉及的不愿在审理机构面前表露的考虑在他们之间进行交流。那种当事人可以自由处分的利益因法律的生硬规定而造成的被动局面，在调解程序中经双方合意均可以化解。

实践的经验也表明，就商事领域的争议而言，由当事人自己解决是最合适的，因为自己的权利只有在自己进行处分时才能达到最充分的程度。诉讼或仲裁毕竟是“他人裁断”的解决争议方式，一旦进入诉讼或仲裁程序，就意味着当事人将争议完全交了出去而丧失了对争议的控制权。相比较而言，当事人能够控制争议解决权的调解就应该是一个优先的选择。在调解不可能的情况下，再选择诉讼和仲裁是比较妥当的。因此，建立在双方完全合意基础之上的、并就争议的方方面面都做出安排的和解协议，比起由法官或仲裁员依抽象的法律观点做出的判决或裁决更能反映当事人的眼前利益、商业需求及长远利益，对当事人之间的争议的解决也就是彻底的和全面的，从而使争议解决具有“双赢”的效果。

当然，调解所具有的上述几个方面的优势，都有一个预设的前提，即调解获得了成功。其实，调解即使是在未就争议解决达成合意的情形下仍然具备一定的价值。通过调解，当事人也许已就一些法律或事实问题达成一致或部分一致，这会使得其后的诉讼或仲裁程序更有效率。而且，在友好协商的调解的氛围下，当事人易于消除敌对的情绪而认为接下来的诉讼或仲裁仅仅只是将争议交付第三方裁决而已。在这个意义上不成功的调解也是有益的。