调解程序的启动

二、调解程序的启动

调解程序得以进行还有赖于程序的启动。大体上，调解程序的启动方式有两种:

(一)当事人根据已达成的调解协议提出调解申请

在商事调解中这通常由一方当事人依据其与其他当事人之间的调解协议而向某一调解机构提出调解的申请，而且如果调解协议约定使用该机构的调解规则，提出申请的当事人应该按规则中的要求办理有关手续。例如，现行中国国际商会2005年调解规则第13条规定:

“当事人向调解中心提出调解申请时，按下述要求办理手续:

(一)提交调解申请书(一式四份)，其中应写明及/或提供:

1.申请人和被申请人的名称(姓名)和地址、邮政编码、电话、传真、电子邮件(E-mail)等；

2.调解所依据的调解协议；

3.争议事实、证据材料和调解请求；

4.其他应当写明的事项。

(二)如聘请代理人参与调解程序，应提交书面授权委托书。

(三)在调解中心调解员名册中，选定或委托调解中心代为指定一名调解员。

(四)如当事人在争议发生前或发生后达成调解协议或就以调解的方式解决争议达成一致，则由申请人及被申请人按照本规则所附调解收费表的规定分别预交调解费的50%……”

美国仲裁协会商事调解规则中有相似的规定，即如果当事人之间达成了依AAA规则进行调解的合意，那么当事人一方或双方可以依据本规则提交调解的书面申请，并依收费表交付适当的管理费，并且在申请中应对争议的性质作简短的说明，列明所有当事人的名称、地址、电话号码。申请方应向AAA提交两份要求并同时向争议的每一当事人提供一份。^[11]

世界知识产权组织调解规则在其第3条、第4条中也有类似的关于程序启动的规定，即希望开始调解程序的调解协议中的一方当事人需要向WIPO仲裁与调解中心提交一份书面的调解申请，并同时将其复印件送达对方当事人。调解程序因此而启动。调解开始的日期即是中心收到调解申请书之日。^[12]

不过，即使在当事人之间存有将争议交付调解解决的协议的情况下，一方当事人也提出了调解的申请，但还有赖于对方的确认同意。现行中国国际商会2005年调解规则第14条规定:“……被申请人应在收到上述文件之日起15日内确认同意调解……”其第15条接着规定:“调解被申请人未在第14条规定的期限内确认同意调解的，视为拒绝调解……”《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第4条第1款也明确规定:“对所发生的争议的调解程序，自该争议各方当事人同意参与调解程序之日开始。”这一规定涉及调解程序何时可以被认为开始的问题，其产生的作用是，即使合同订有要求各方当事人实行调解的规定，但调解程序也只有在各方当事人同意实行这类程序后开始。示范法只是笼统地提及“该争议各方当事人同意参与调解程序之日”是为了把各方当事人同意实行调解程序的不同方法都包括在内，并且由于该条只提及“参与调解程序”，实际上是把确定达成调解合意的准确时间的问题留待其他法律来处理，各方当事人何时达成协议的问题最终是个证据问题。因此，示范法在其第4条第2款中接着规定:“一方当事人邀请另一方当事人参与调解，自邀请发出之日起30天内，或者在该邀请规定的其他时间内，未收到接受邀请的，可以作为拒绝调解邀请处理。”上述规定体现了在启动调解所应遵循的程序上实行当事人意思自治原则，但是在当事人已经约定调解未来争议但在争议发生之后一方当事人却不再希望调解的情况下，这种当事人可以在法定或约定的期限内作出拒绝调解的意思表示的规定是否为当事人提供了只要不在有关期限内答复调解邀请即可无视其合同义务的机会呢?根据UNCITRAL有关文件的记载，在制订示范法的过程中曾商定，示范法不应该涉及一方当事人未遵守调解约定而带来的后果，这一事项应该留给示范法所不涉及的关于义务的一般法律来处理。因此示范法第4条第2款的目的不是允许无视一项同意调解的合同承诺，而是用确定调解尝试何时已告失败的方法来对不清楚某一方当事人是否愿意调解的情形提供确定性，而不论根据关于义务的一般法律此种不守约是否违反调解约定。^[13]

调解程序的这种启动方式应是一种常态，不过，还存在着另一种使用频率很高的程序启动方式。

(二)一方当事人在没有调解协议的情况下提出调解申请

在此种情况下，虽然当事人之间没有一个既存的调解协议，只是一方当事人单方面的意思表示，但是如果调解机构促成了当事人调解协议的达成，接下来调解的程序也就开始了，因而，当事人一方单方面提出调解申请也可能会启动调解程序。当然，如果当事人之间达不成将争议交付调解的合意，调解程序也无从进行，例如UNCITRAL调解规则第2条就规定，如果他方当事人拒绝调解邀请，则不进行调解程序。

在世界著名的一些调解机构的实践中，例如英国CEDR、美国仲裁协会、中国国际商会调解中心等，当事人单方面申请调解而导致调解程序启动的情况是很普遍的。

中国国际商会河北调解中心调解过的一个国际贸易中欠款争议的案件即是由一方当事人单方面提请调解而导致调解程序进行的。此案的简单案情和处理如下:^[14]

1995年初，申请人(加拿大某公司)从蒙特利尔发运至上海港一批液体化工原料，由于延缓了交货期且国际市场价格下跌，原客户拒不接货。这不但造成巨额滞期费，化工原料质量品级也随时间的推移而下降。在万般无奈之际，申请人与老客户被申请人(某省进出口公司)达成协议，由被申请人接货。申请人为让被申请人早日接货，以减少滞期费，提单没经银行传递而直接寄给被申请人，致使被申请人在没有付款的情况下提货，并卖给国内客户。被申请人只向申请人付了15万美元，拖延剩余20万美元的货款达两年之久。申请人在多次催要无效的情况下，聘用加拿大律师，根据合同中的仲裁条款提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，但由于仲裁条款有缺陷，仲裁委未能受理。至此律师费已发生1.5万美元。该律师向申请人建议在被申请人所在Z省诉讼，但所需费用为5万美元。正在为如何既能节省费用追回货款，又能保持与被申请人的业务关系而烦恼时，申请人看到《中国贸易报》刊登的河北调解中心居间调解的案例，怀着新的希望，几经周折，与河北调解中心取得联系。调解中心受案后，首先向被申请人送达了申请人的申请书，被申请人对调解中心的管辖权和公正性提出异议。调解中心就此向其讲明调解中心的中立居间性质及可在不伤和气、维护双方信誉的基础上解决争议的原则，从而打消了被申请人的顾虑，使被申请人同意接受调解中心主持的调解，最终案件通过调解得以解决。

可见，在如上的案例中，在调解机构的介入之下，当事人达成了调解的合意从而启动了调解程序。

(三)调解程序的启动与时效期限的中止

调解程序的启动会涉及调解标的事项的诉讼时效期限的计算问题。在这个问题上，UNCITRAL《国际商事调解示范法》的态度是具有代表性的，也是切合实际情况的。在该示范法中，采用在第4条“调解程序的开始”这个标题的脚注(脚注3)列入拟颁布该条的国家可选择使用的案文的方式来对时效期限中止的问题进行了规定，其表述为:

“下述案文是对拟采纳时效中止条款的国家提出的:

第X条时效期限的中止

1.在调解程序开始时，关于调解标的事项的诉讼时效期限即告中止。……”

该示范法在拟定时曾讨论是否有必要在示范法中列入一个统一规则，规定调解程序的启动将中断调解所涉标的事项的诉讼期限时效的计算。当时与会者坚决反对在正文中保留这一条款，主要理由是，时效期限问题在技术上十分复杂，难以纳入对此问题做法不同的国家的程序法制度之中，而且如果示范法干扰了关于时效期限暂停或中断的现行程序规则，其可接受性就会削弱。此外，由于各方当事人可以通过其他途径保护其权利，例如通过商定延长时效期限、或为中断时效期限的计算而启动仲裁程序或法院程序，因而这一条文也是不必要。^[15]而且，这种条文本身也是具有风险的，如果作为一条规则规定调解程序的开始即导致暂停计算时效期限，那么就要求何以构成开始的问题具有高度准确性，而这种高度准确性的要求实际上会忽视调解的非正式性和灵活性的根本特质。此外，如果设置了相关规则，就会令人对调解在程序上产生的影响抱有期望，但又由于通常进行调解的情形无法轻易满足这种期望，那么反而会损害调解作为一种争议解决方法的声誉。

不过，示范法也没有完全排除各国在调解立法中对此规则的采纳考虑而以脚注的方式通过了参考案文，如果没有这样一个案文，有些法律制度会将调解程序的启动当作时效期限的中断，调解一旦不成功又必须重新从第一天开始计算时效期，为避免这种结果有必要列出一个具体条文，确定调解程序的开始只是造成时效期限的暂停计算。在示范法中对于“调解”是作广义的界定，以反映在理念上认为调解是一种灵活的过程，实践中可以采取多种形式，其中有些形式可能是相当不正式的并可以在没有书面的调解约定的情况下进行，因此，如果一国采纳了示范法关于时效期限的该案文，由于确定调解是否发生与何时开始可能产生严重的法律后果，该国就应考虑要求以书面形式宣布调解开始，并对更为准确地确定何以构成调解列入具体规定。而如果不采纳示范法该案文，当事人仍有可能通过启动本国法院或仲裁程序以延长时效期限来保护其利益，因为根据示范法第13条的规定，任何当事人都可以不受限制地凭其单方面的行动提起仲裁或司法程序，但必须以此种行动对维护其权利有利为限，鉴于不应将此种行动本身当作是放弃调解约定，一方当事人可以因此而通过单方面行动延长时效期限。