调解的本质特征

一、调解的本质特征

(一)自愿性

许多学者都非常强调调解对所有当事人的自愿性，即自愿是调解的核心要素之一，促使当事人通过合意解决其争议是调解的一个重要特征。好的调解是将自愿作为第一要旨，并且正是自愿使调解这个程序具有了正当性。^[48]强调自愿性也符合调解作为选择性争议解决方法所具有的可选择性的特点。通常，自愿是与强制相对而言的。例如，在诉讼中当事人的参加和参与是被迫的，并且当事人必须遵守判决结果，否则将受到制裁；而与此相反，调解的启动、调解规则的适用、调解员的选定、调解程序的进行和终止以及调解结果的履行等都取决于当事人的意愿。调解人虽然在调解过程中可以进行劝解，促使当事人达成谅解，并且还可以提出具体的解决争议的方案，但调解人所作的一切仅具建议性质，最终的决定是由当事人自己作出，调解人并不能把自己的意志强加在当事人身上。还应指出，即使在有些情况下，法律规定在启动某一个争议解决方式之前，必须进行强制性调解，但所谓的强制性调解也不应被理解为侵害了调解的合意本质，因为和解协议的达成及其履行仍取决于当事人的自愿。

调解的自愿性还增强了调解对于争议当事人的吸引力。例如，在进入调解程序后，自愿主义允许当事人在达成和解之前的任一阶段共同或单方面宣布退出调解程序，亦即如果当事人不希望继续调解，那么调解就必须终止。这已为调解组织的调解规则以及有关调解的立法所认同。因此而排除了当事人因选择了调解而不能采用其他争议解决方式的思想障碍，同时也避免了其继续支付无意义的争议解决成本，因而争议当事人愿意采用调解也就在情理之中了。

(二)介入性

与协商谈判相比较而言，调解最大的特点就在于第三人的介入与协助，这对于当事人之间争议的解决具有重要作用。由于缺乏经验以及意见分歧较大等原因，当事人往往难以通过直接协商达成协议，而借助于第三人的协助则较容易在某些问题上进行妥协，从而达成和解，解决争议。需要强调的是，调解程序本身就是一种人际间信赖关系的延伸，因此，要取得当事人的信任，第三人就必须是中立的。同时，中立这个概念也具有使调解正当化的重要功能。在最广泛的意义上，中立包括以下几个因素:(1)调解人对于争议的处理结果没有直接的利益，即他是一个公正无私的参与者；(2)调解人对争议事前并不知悉；(3)调解人并不认识当事人或事前跟他们有联系；(4)调解人将不直接或间接地对当事人进行评价；(5)调解人不使用其专门知识去影响当事人作出的决定；(6)调解人对当事人将是公平的、公正的和不带偏见的，他不代表任何一方当事人，也不偏向任何一方当事人。不过，在现代调解中，对第三人的中立性要求往往被限定于促成当事人达成和解协议方面，亦即“中立”这个词通常用于与结果有关的场合，而不用于调解程序。对于调解的进行，第三人往往不是中立的，而是积极地引导程序的进行，使得当事人更容易地达成和解。^[49]在调解实践中，为保证第三人(调解人)的中立性，通常第三人应当遵守一定的行为规则，同时，当事人也拥有对第三人的选择权。

(三)灵活性

调解具有程序上的灵活性，这使之在解决争议时具有便捷性与合理性。^[50]调解程序是非正式性的，便利与常识性是调解的程序优势，在当事人主张、事实的证明责任及运作方式上都具有很大的灵活性，当事人可以根据争议的特点、彼此的关系以及各自的需要选择适用的程序。因此，调解往往是在一种非对抗性的、和谐的气氛中进行，争议双方完全可以自由地阐述自己的观点和意见。各方当事人可以根据自身的利益和条件进行充分的协商和交易而达成双方都能接受的协议。调解一般不公开进行，当事人无须顾虑暴露商业秘密和个人隐私。此外，调解在争议处理过程上的灵活性还体现在其所适用的规范方面，即除依据现行法律法规外，调解还可以以各种有关的社会规范作为解决争议的依据和标准，如地方惯例、行业标准、乡规民约、公共道德准则、通行的公平原则等。在调解中，调解人并不总是试图运用现有的法律规范来解决双方的争议，而是对争议双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的方法。^[51]总之，调解程序的灵活性是使其区别于其他争议解决方式的一个重要特征。

(四)契约性

契约性也是调解的本质属性之一，贯穿于调解的整个过程，诸如调解程序的启动、调解员的选任、调解规则的适用、和解协议的达成以及调解的终止等事项，当事人都可以通过合意的方式达成契约来处理。尽管第三人介入调解过程，并事实上影响调解的进行，但如果调解成功，当事人之间所达成的和解协议仍是建立在当事人合意的基础上，仍属于当事人的自治性权利处分行为，因而在本质上它是当事人之间的契约。不过，根据有关国家法律的规定，如果调解由司法或准司法机构主持，或者和解协议经过法院确认，则和解协议对当事人的约束力就具有与生效判决相同的效力，并可以强制执行。例如，我国的法院诉讼中调解就是直接由法院主持的调解，其达成的调解协议相当于诉讼中和解，具有生效判决的效力。又如，在我国台湾地区，适用乡镇市调解程序而达成的调解协议在经过法院审核后生效，并且调解协议因此而从当事人之间的合同转为正式的司法文书，产生相应的法律效力。因此，在这种情形下，调解具有了司法性。但是，大量的民间调解达成的和解协议一般均只是视为一种以争议解决为目的的合同，法院在诉讼程序中可以根据合同法的原则对其做出确认、撤销或宣告无效等裁判，只是这么做时也会产生一些问题。^[52]

综上所述，自愿性、介入性、灵活性以及契约性是调解最为重要的四个特性，它们共同构成了调解的质的规定性。不过，也不能不看到，在如上调解的诸特性中所包含的变量是相对较多的，在以下这些方面，都存在着可变的因素，即:当事人双方参加调解的合意程度；当事人选择调解人的自主程度；调解人的资格、专业知识及技巧对其独立性和中立性的影响；调解人对调解介入的程度和性质，尤其体现在建议、说服当事人方面；调解人对当事人在公正和合理的标准方面所负的责任；在什么程度上当事人自己达致双方合意的和解；能在多大程度上彻底讨论过去的矛盾而且考虑将来的利益；和解结果对法院可能作出的判决的反映程度；和解结果的法律地位，等等。凡此种种，也使得对调解很多方面问题的探讨都无法作出非此即彼的结论。