国际商事调解的含义及其类型

第一节　国际商事调解的含义及其类型

一、调解的一般意义

国外学者对调解的定义方法进行了探讨，^[1]这对于理解调解的含义是大有裨益的。在对调解下定义时，一些学者使用一些强调一定的价值追求、原则及目标的观念上的术语来定义调解，这种方法被称为“概念论者的方法”。典型的概念论者对调解所作的定义是:“调解可被定义为调解参加人在一个或者多个中立的人的协助下，系统地确定发生争议的问题以找到不同的选择，考虑替代的方式，并在一致同意的前提下自愿达成一个能满足他们的需要的解决方案。”^[2]

调解的第二种定义的方法不是根据理想化了的概念或理论，而是根据实践中所发生的情况来对其作出描述。这种方法被称为“描述性的方法”。描述性的定义中内容标准化的程度较低，因为在描述性定义者看来，在多姿多彩的调解实践中那些概念论者们所热衷的调解的价值、原则和目标是经常被忽视或被放弃的。一个典型的描述性定义通常是:“调解是一个当事人与调解人一起讨论并试图解决当事人之间的歧义的争议解决程序。”^[3]

调解的第三种定义方法则特别强调了调解的核心特点，即它是一个由当事人做出决定的程序;在此程序中当事人得到一个第三人即调解人的协助;调解人努力促进做出决定的程序;调解人帮助当事人达成他们都同意的解决结果。因此，在某种意义上也可以说调解是一个做出决定的过程，而不是一个争议解决程序。因为调解并不总是用于争议的解决，甚至在与争议的解决有关时，即使当事人做出了有关决定也不能说争议已经得到了解决。从争议的解决这样的意义上去定义调解是不确切的，容易引起误解。而着眼于“做出决定”来定义调解则有利于调解的形象及其可接受性，因为对于许多对调解程序半信半疑的人来说，做出决定比解决争议的提法更让他们放心，因为后者很容易使人联想到斗争与妥协、胜利与失败;而做出决定则不会让人想到上述言外之意并且可能使某些当事人放心地进入调解程序。在所有调解的案例中，当事人都有做出决定的机会，这是调解程序的主要目标。在当事人并未就实体问题达成和解的案例中，他们仍然可以就程序问题做出决定，例如下一次在何地解决他们的争议。就其实质而言，调解应是一种协助做出决定的形式，这使得调解人不能将有约束力的决定强加于当事人，由此也提出了调解人在提供帮助时应受到某种限制的问题。据此，这第三种方法所作的定义是:“调解是一个做出决定的过程，在这一过程中，当事人得到调解人的协助，调解人试图改善做出决定的过程并协助当事人达成一个双方均同意的结果。”^[4]

概念论者的定义往往包括了调解想要实现的许多理想，为调解的使用者和从事调解实践的人强调了调解不同于其他做出决定的程序而有着较高目标和价值，这是它的优点，但是却无法准确地反映调解实践中的各种大不相同的做法，因而这种定义其实存在着许多可质疑的因素。在很多情况下，调解并未将争议中的问题有系统地分离出来并考虑能最有效解决争议的那个可供选择的方案，它仅仅只是为了达成妥协的解决而进行的讨价还价。调解与其说是能满足所有当事人的需要，毋宁说是能快速、有效地处理案件。另外，像“中立”、“一致同意”等词语也会存在一些问题，亦即在定义调解时，如果不对上述词语所表达的含义的程度进行分析就可能会产生一些误解。所以，概念论者的定义是观念上的定义而不是经验的定义。描述性的定义方法的优点在于它是建立在实践的基础之上，反映了客观现实，其缺点则是由于没有反映调解的价值追求以及忽视了调解的深层的理念而使得这种定义流于表面化，因而也是无益的。第三种关于调解的定义方法由于提供了一个更为广阔的了解调解的视野，因此它对调解所作的定义是更为合理、更有价值的。尤其是这种定义方法对于调解是一个做出决定的过程的强调，实际上是强调了调解的有用性（无论是否达成了完全的和解），以及与其他程序相结合的调解的价值，因而在这个意义上，这种定义方法可以说是一种“实用型”的方法。

在有关中文著述里关于调解的具有代表性的定义有如下一些，它们的侧重也各有不同，基本上可以分别归属于上述的某一种定义方法之列。

《中国大百科全书》（法学卷）对调解的含义作了如下解释:“双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请，或者人民法院、群众组织认为有和好的可能时，为了减少讼累，经法庭或者群众组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是谓调解。”^[5]

江伟教授把调解定义为:“在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纠纷的活动。”^[6]

胡旭晟教授的定义是:“所谓调解，就是指双方发生纠纷时，由第三者出面主持，依据一定的规范，用说服、教育、感化的方式进行劝解、说和，使当事人双方深明大义，互谅互让，协商纠纷解决，以息事宁人、和睦相处，维护社会的安定与和谐。”^[7]

范愉教授认为:“……调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动。调解是谈判（交涉）的延伸。二者的区别在于中立第三方的参与;而其中的中立第三方，即调解人的作用也是区别于审判和仲裁的关键因素——调解人没有权利对争执的双方当事人施加外部的强制力。”^[8]

在香港，调解被定义为是“一种自愿的、非约束性的、私人的争议解决程序”。^[9]

上述中外关于调解的定义或宣示调解的价值追求、原则等，或只是对调解进行描述而已，或侧重于实用而注重揭示其使用价值，显然，它们是存在差异的。但是，诸如中立第三人的参与、争议解决、达成协议等却是共同的关键词。因此，有的时候对调解的定义往往通过列举调解的一些要素的方式来进行。例如1999年美国NCCUSL在其关于《统一调解法》的建议稿有关调解定义的第1部分的说明报告中，就是通过提出三个使调解区别于其他争议解决程序的特点来解决调解的定义问题，即:第一，调解人不代表任何一方当事人的利益;第二，调解人在当事人自己磋商解决其争议时起协助作用，他无权做出对当事人有约束力的裁定，协商得到特别的强调以使调解区别于任何裁判程序;第三，调解人由一个合适的机构或当事人进行指定。不过，在NCCUSL于2001年6月正式公布的《统一调解法》中却放弃了建议稿中罗列定义的方式，它直接将调解定义为“一个由调解人促进双方当事人的沟通和协商以协助他们就其争议自愿达成解决协议的程序”。在这个定义中，值得注意的是强调了“协商（negotiation）”以使调解区别于诸如仲裁等具有裁判权的程序;该定义还使用了“协助（assist）”以取代早先的草稿中的“指导（conduct）”一词，用以强调与仲裁不同的是调解人无权在调解过程中做出决定。^[10]可见，该定义还是强调了调解的特点，因而它所揭示的是调解的普遍性意义。

基于上述分析，可以肯定的是，虽然调解不存在一个明确无疑的并为各国理论与实践都接受的定义，但是关于调解的定义还是存在一些共性的，具体体现为如下几方面:（1）调解为争议的当事人提供了一个解决问题的方式，其常态是当事方可以在一个中立第三方的帮助下，解决他们的争议。（2）调解是以争议当事方自愿为基础，调解人从不将自己的意愿强加给当事方，相反，调解人的工作是促使双方保持交流，并通过磋商来推动当事方向一致意见迈进。（3）包括争议发生之前有约定的调解和争议发生之后约定的调解在内，调解通常都是由作为调解人的第三者应争议当事方的请求，尽量协调当事方的分歧，并达成和解协议而解决争议的一种方式。

不过，仍应强调的是，在给调解作定义时存在着许多实际困难，因为并没有一个能与ADR的其他争议解决方式有着十分清楚的界限的调解模式，而使它能区别于诸如早期中立评估、事实发现、简易程序等。也因此，宣称存在着一个狭窄的所谓统一的调解定义的时机还没有成熟。这也与ADR在定义上的不确定性有关。

二、国际商事调解的含义

国际商事调解顾名思义主要是指自然人、法人和其他组织之间因商事交易而产生的具有国际因素或涉外因素的调解。国际商事调解在广义上既包括作为一个独立程序的机构调解或临时调解，也包括结合于其他程序中的调解，如诉讼程序中或仲裁程序中的调解;而在狭义上，国际商事调解仅仅是指前者。^[11]UNCITRAL的《国际商事调解示范法》第1条第9款有关该示范法不适用于“法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中试图促成和解的案件”的规定，实际上意味着该法仅适用于狭义的国际商事调解。在国际商事调解这个概念中，“国际”和“商事”的确切含义是什么，即何种调解为国际调解，何种争议或关系是商事性的，在理解狭义上的国际商事调解时都是需要明确的。

在将国际商事调解与国际商事仲裁进行比对时会发现，就前者而言，无论是其实践还是立法都还处于一个较低的水平。在立法方面，目前除了一部由UNCITRAL拟定并于2002年11月由联合国第52次全体会议通过的《国际商事调解示范法》（仅具给各国的立法提供参考之功效）之外，就主要是散见于各国仲裁法或民事诉讼法之中的有关规定了。因此对上述问题的阐述将结合国际商事仲裁的有关情况和UNCITRAL的调解示范法的规定来进行。

（一）“国际”的含义

各国在判断仲裁的国际性时，往往采用两个认定标准:一是以实质性连结因素（material connecting factors）作为认定标准，包括仲裁地点、当事人的国籍、住所或居所、法人注册地、公司中心管理地等，这类标准有时又被称作地理标准（geographic criterion）或者法律标准（juridical criterion）。二是以争议的国际性质作为认定标准。不少国家在仲裁实践中愈来愈感到，仅仅基于仲裁地点、当事人的国籍、住所或营业地等这类简单的连结因素来确定仲裁的国际性这样一个复杂的问题，过于粗浅而不足以全面地说明或涵盖国际商事的多样性，于是以争议的国际性质作为认定标准便应运而生，即对争议的性质进行分析，当争议涉及国际商事利益时，再将其仲裁视为国际仲裁。

1985年UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》第1条第3款将“国际”定义为:

仲裁如有下列情况即为国际性仲裁:

（A）仲裁协议双方当事人在签订该协议时它们营业地位于不同的国家;或

（B）下列地点之一位于当事各方营业地点所在国之外:

（a）仲裁协议中或根据仲裁协议确定的仲裁地点;

（b）履行商事关系大部分义务的任何地点或与争议的标的具有最密切联系的地点;或

（c）当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上国家有关。

此定义中的（A）、（B）（a）是以当事人营业地和仲裁地为认定标准，B（b）和B（c）则以争议的性质和所涉及的国际商事利益作为认定标准，这事实上是将实质性连结因素认定标准和争议国际性质认定标准在一定范围内相结合。仲裁示范法在世界范围内已为许多国家和地区所采用，因而其如上对争议的国际性的判断标准是具有普遍意义的。

UNCITRAL《国际商事调解示范法》第1条第4款和第6款对于“国际”的界定与其仲裁示范法中的规定相类似，即:

调解如有下列情形即为国际调解:

（a）订立调解协议时，调解协议各方当事人的营业地处于不同的国家;或者

（b）各方当事人营业地所在国并非:

（i）履行商业关系中大部分义务的所在国;或者

（ii）与争议标的事项关系最密切的国家。

“本法也适用于双方当事人约定其调解是国际调解的或者约定适用本法的商事调解。”

前一款的规定仍然是将实质性连结因素认定标准和争议国际性质认定标准在一定范围内相结合的一个综合标准，后一款的规定则颇具特色，即当事人自己可以决定其调解是否为国际调解。如此规定的主旨在于强调调解中当事人的意思自治是无处不在的，以使调解尽可能地区别于其他争议解决程序。

就仲裁而言，区分仲裁的国际性质和国内性质在许多国家具有特殊的重要意义，这是因为国际仲裁往往可以免除国内仲裁所必须遵从的一些法定限制，国际仲裁中的当事人享有较国内仲裁中的当事人更多的自由权;而且，不少国家在国际商事仲裁中所持关于争议可仲裁性的标准要比在国内商事仲裁中所持的标准灵活宽松得多;此外，在国际商事仲裁实践中，公共秩序适用的范围和条件较国内仲裁狭窄和严格，这直接关系到国际商事仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行问题。^[12]但是，区分国际调解与国内调解的意义可能不如仲裁那么重大，这一点在调解示范法中也有所体现。该法以注释的形式规定:“拟立法实施本示范法使其适用于国内和国际调解的国家可能希望考虑对文本作下列更改:删除第1条第1款中的‘国际’一词;删除第1条第4、5款和第6款。”可见示范法的立法旨意并不仅局限于国际商事调解。究其原因，主要是因为调解是一个当事人充分自治的争议解决方式，调解程序的启动、进行以及终结都由当事人自己操纵，因而许多在一项仲裁是国际的或国内的时候可能会有不同的后果的情况，不一定会在调解中发生。例如，同是作为争议解决结果的载体，仲裁裁决具有法律所规定的强制执行的效力，而和解协议由于是由当事人自己达成的，对于其是否应具有法律效力以及具有何种性质的法律效力都还存在争议，实践中的做法也各不相同。因而，仲裁区分国际国内可能关乎仲裁裁决的有效性或其承认与执行的问题，但是在调解中并不一定就会出现类似问题。再加之在调解是国际或国内的都可以取决于当事人的约定时，这种区分就更不具有实质性的意义了。

（二）“商事”的含义

“商事”一词是国际经济贸易交往中的一个重要的惯常用语。在国际商事仲裁中，争议的商事性质关系到争议事项能否通过仲裁方式解决，从而直接关涉仲裁协议的有效性问题。而仲裁协议是否有效，又会影响到有关的仲裁裁决能否得到承认和执行。因此，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，特别是在加入了有关的国际仲裁的公约而又提出商事保留的国家，“商事”的定义具有重要意义。在调解中，确定争议是否为商事性质也是很重要的，因为虽然调解在国内的层面上可以广泛用于解决民商事争议，但是，在国际的层面上，只有商事争议才具有可调解性，具有国际因素的民事争议由于在很多方面涉及一国的公序良俗，是不适合使用调解这种相对于诉讼程序而言具有非正式性的程序的。

根据中国加入1958年《纽约公约》时做出的商事保留声明，中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源。保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。^[13]显然，中国关于“商事”的解释也是一种比较广义的解释。

既然在国际仲裁领域存在着对“商事”作扩大解释的倾向，在比仲裁更加灵活的调解领域中对“商事”作扩大解释也就是题中应有之意了。事实上，在UNCITRAL《国际商事调解示范法》第1条注释3中，也是采取了与仲裁示范法相同的注释的形式来对“商事”一词做出了说明，即“对‘商事’一词应作广义解释，以涵盖由于商业性质的所有各种关系而发生的事项，无论这种关系是否属于合同关系。商业性质的关系包括但不限于下述交易:供应或交换货物或服务的任何贸易交易;分销协议;商业代表或代理;保理;租赁;工程建造;咨询;工程;许可证交易;投资;融资;银行;保险;开发协议或特许权;合营企业和其他形式的工业或商业合作;航空、海路、铁路或公路客货运载。”因此，可以肯定的是，国际商事调解中所指之“商事”也是一个广义的概念。

（三）UNCITRAL《国际商事调解示范法》中关于“调解”的定义

UNCITRAL仲裁工作组在2000年11月20日至12月1日在维也纳召开的工作组会议上深入地讨论了调解的有关问题，并提出了《调解示范立法条文》共12条。有人提出，在罗列调解定义的各项要素时，应考虑当事方的同意、争议的存在、当事方达成友好和解的意向，以及协助当事方努力达成友好和解的公正和独立第三方的参与。这些要素使调解一方面有别于具有约束力的仲裁，另一方面也不同于当事方或当事方代表之间的谈判。因此，根据以上措辞，调解应视做由第三方一人或多人协助共同希望得到这类协助的当事方努力达成和解其争议的自愿协议的过程。尽管有人表示，某些形式的调解不需要第三方的参与，但普遍的看法是，这类情况不在示范条文的范畴之内。随后，在2001年5月21日至6月1日在纽约联合国总部举行的联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第34届会议上，讨论了在第32届和第33届会议以及特邀专家会议讨论的基础上草拟的《国际商事调解示范立法条文》，共16条。在该稿中，将调解定义为:“调解系指当事方请求第三人或一组人以独立公正的方式协助当事人设法和解解决起因于或关系到合同其他法律关系的纠纷的过程（不论其是以调解、调停还是类似含义的措词相称）。”^[14]在正式公布的UNCITRAL《国际商事调解示范法》第1条第3款将调解定义为:“‘调解’系指当事人请求一名或多名第三人（‘调解人’）协助他们设法友好解决他们由于合同引起的或与合同的或其他的法律关系有关的争议的过程，而不论其称之为调解（conciliation）、调停（mediation）或以类似含义的措词相称。调解人无权将解决争议的办法强加于当事人。”

不难看出，UNCITRAL调解示范法最后采纳的调解的定义中强调了以下几点:第一，在调解中有当事人以外的第三人的介入;第二，强调调解是一个当事人完全自主的程序，调解人只是起到协助（assist）当事人解决争议的作用，调解人无权将解决争议的办法强加于当事人;第三，调解是一个广义的概念，泛指争议当事人邀请某个人或若干人组成的小组协助当事人友好解决其争议的各种程序，而不管其是冠以“conciliation”或“mediation”还是其他类似含义的称谓。这个定义应该说抓住了调解的核心特质，即中立第三人的介入、当事人意思自治等，而且也不去纠缠此程序在名称上的表述问题，因此是能够传达调解的最基本的含义并得到普遍的认同的。

三、国际商事调解的分类

根据不同的标准，对调解可以作不同的分类，但最具意义的分类是根据介入调解的第三人（调解人）的性质来进行。据此，调解可分为:民间调解、行政机关调解以及法院调解（又具体分为法院附设调解和法院诉讼中的调解）等几类。^[15]民间调解是指在非司法性和非行政性的民间组织、团体或个人的主持下进行的调解。民间调解在一般意义上具有介入争议解决过程早、调解人与当事人之间具有特定地域联系的特点。具体而言，民间调解包括社会团体、自治组织、行业协会、盈利性机构、律师主持下的调解以及私人调解等多种形式，其中尤以律师调解、仲裁调解以及调解机构的调解为典型。行政机关调解主要包括两类，一是行政机关在日常管理或指导工作中附带性的争议解决，二是行政机关为解决特定争议专门设立的行政性非诉讼程序。其中，后者是当代重要的ADR方式，行政机关一般只主持调解，促成争议当事人达成和解。法院调解包括法院附设的调解和法院诉讼中的调解两类。法院附设的调解是指调解机关设立在法院的一种调解制度，这是20世纪逐渐发展起来的也是极受重视的一种制度，其作用在于，即使争议已到达法院，仍有可能将其解决在诉讼程序之外，亦即将调解与诉讼严格区别开来，分别按照其自身的运作规律和特有的方式进行。美国在这方面的实践最具代表性，其1990年《民事司法改革法》授权联邦法院进行法院附设调解的试验。美国的法院附设调解可由当事人申请，也可由法院指定进行，并依此分为任意型与强制型两大类。在美国各地法院所进行的调解试验中，较为著名的有“密歇根式调解”，又被称为“丝绒锤”（the velvet hammer），比喻调解像丝绒锤一样，打在要求过高的当事人身上，迫使其降低要求。^[16]有些法院还给当事人提供调解员名单以供他们进行选择，许多在法院附设调解中工作的调解员都是律师，也有一些是退休法官。^[17]法院诉讼中的调解通常认为有两种情况，一为中国民事诉讼法中所明确规定的法院调解制度，二是国外法院的诉讼上和解制度。我国的法院调解是在诉讼过程中进行的，当事人在法官主持下自愿达成调解协议^[18]，调解协议经法院审查确认并送达当事人签署后生效，它具有同判决书一样的效力，一方当事人不履行调解协议的，另一方当事人可以请求人民法院强制执行。在我国，法院调解还是法院审结案件的一种方式，调解过程往往体现出一定的职权性。目前只有中国的民事诉讼法规定了法院调解，此种法院调解制度属于“调审合一”的模式。^[19]而在通常的意义上，国外法院的诉讼上和解是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。^[20]

国际商事调解的类型和一般意义上的调解一样，根据不同标准可作不同的分类，但是最有价值的也还是根据介入调解的第三人（调解人）的性质所进行的分类，因为这对于界定本文重点讨论的国际商事调解的类型而言至关重要。据此，也可将国际商事调解分为民间调解、法院附设调解以及法院诉讼中调解等几类。

在民间调解这一类别下，国际商事调解具体又有几种形式，一是由专门的调解机构所主持的国际商事调解，例如，英国的“争议解决中心”（Center for Dispute Revolution，CEDR）的调解，中国国际商会设立的调解中心的调解等。二是国际商事仲裁机构进行的国际商事调解，具体而言，或将仲裁与调解结合起来而在仲裁过程中进行调解，这以中国的实践为典型;或如同瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院那样专设一个调解庭来主持调解。

国际商事争议的调解也可以通过法院附设的调解制度来进行，或在诉讼的过程中就国际商事争议进行调解。不过，本章主要涉及属于民间调解性质的国际商事调解，尤其是其中作为独立程序的那一类。