第四节中国的国际商事调解业务考察

第四节　中国的国际商事调解:回顾与前瞻

一、中国国际商事调解的实践

中国当代关涉国际商事争议的调解包括法院调解、调解机构调解和仲裁机构调解，以下重点对后两者的情况做一个综述。

（一）调解机构的调解

中国进行商事调解的机构当首推中国国际商会的调解中心网。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心及其各分会的调解中心，是以调解的方式，独立、公正地帮助中外当事人解决商事、海事等争议的常设调解机构。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会总会调解中心成立于1987年，当时叫北京调解中心，自2000年1月1日起正式命名为中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心（以下简称贸促会总会调解中心）。为了进一步适应改革开放的发展，从1992年开始，贸促会在全国各分会陆续建立调解中心，到目前为止，已建立起了41家调解中心，形成了一个覆盖全国各地，遍布大江南北、长城内外的庞大的调解网络。各调解中心自成立之后，积极开展工作，在改善当地的投资贸易环境，解决中外当事人的各种经贸纠纷中发挥了重要的作用。整个商会调解中心的调解网使用统一的调解规则，即《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则》（2005年规则已自2005年7月1日起施行），在业务上受总会调解中心的指导。调解网的调解规则规定，凡是当事人同意将其争议提交调解网的调解中心调解的，一律视为同意按照调解网的调解规则进行调解。但是，当事人另有约定，而且调解中心同意的，可以从其约定。调解中心根据当事人之间的调解协议受理案件，如果当事人之间没有调解协议，经一方当事人申请在征得他方当事人同意后，也可受理。总会调解中心及各分会调解中心均备有各自的调解员名单，供当事人在个案中指定。调解员由中国贸促会/中国国际商会或其分会聘请在经济、贸易、金融、证券、投资、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险以及其他商事、海事领域里及/或法律领域里具有专门知识及/或实际经验的、公道正派的人士担任。中国国际贸易促进委员会的调解中心成立前，中国国际（涉外）商事和海事争议的调解都是由中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会受理的。上述这些调解中心成立之后，当事人可以向这些调解中心申请调解，也可以向上述的两个中国仲裁机构申请调解。

中国贸促会调解中心非常重视对外交流与合作，并取得了很好的效果。早在1987年贸促会总会调解中心（原北京调解中心）就与设在德国汉堡的北京—汉堡调解中心签署了合作协议，同时制定了北京—汉堡调解规则，供双方共同调解涉及中德当事人的案件。自20世纪80年代至今，总会调解中心先后与美国、阿根廷、英国、瑞典、韩国、加拿大等国以及我国的香港和澳门特别行政区的相关机构签订了“调解合作协议”和“联合调解协议”。此外，近几年，由总会调解中心带队，先后组团赴美国、加拿大、英国、欧洲大陆等地进行业务考察，进行广泛的业务交流，了解到了许多国外的先进做法，对我国的调解事业发展具有很大的帮助。调解网络重视与相关国际机构的交流与合作。合作调解主要有两方面的服务内容，一是合作调解协议的签约各方相互之间提供调解的便利条件，包括提供调解场所、法律资料以及调解经验的交流、调解员的培训等;另一方面就是，合作调解协议的签约各方可以共同向当事人提供联合调解服务，联合调解订有相应的联合调解规则，分属不同地区或国家的当事人可以指定其所属地区或国家的调解员参加调解工作，这消除了当事人对不同文化背景或法律环境的调解员可能怀有的顾虑，便于那些跨地区或者国际间的经贸纠纷案件采用调解方式加以解决。

在最近的实践中，中国国际贸易促进委员会调解中心的对外合作又出现了一种新的形式，即与外国有关调解组织合作创办调解中心。据报道，中国贸促会调解中心和美国公共资源争端调解协会合作创办“中美商事调解中心”的协议于2004年1月29日在纽约签字。中美商事调解中心将分别在北京和纽约设立代表处，在运作上将实行共同主席制，由中美双方各委派一位主席和一名秘书长。中美商事调解中心将针对中美经贸争议特点和两国商业文化特点，制定和使用共同的调解规则。^[51]可以预见的是，此中心的设立对于解决中美两国企业在贸易、投资、知识产权等领域的争议，以及推动中美两国经贸关系发展将起到积极的作用。2004年12月7日，贸促会调解中心和意大利意中商会、米兰仲裁协会在北京签署《中意商事调解中心合作协议》，共同组建中意商事调解中心，这是中国与欧盟国家成立的第一个商事调解机构。该中心针对中意经贸争议以及两国商业文化的特点制定调解规则，旨在为中意两国企业提供一个除诉讼和仲裁之外，更加灵活、迅速、经济的商事争议解决平台。此外，贸促会调解中心与其他国家或地区争议解决机构合作成立的调解中心、联合调解中心还有:中加联合调解中心、内地与澳门商事争议解决中心、中韩商事争议解决中心等。此外，还与中、日汽车协会（CAAM、JAAM）建立了“合作调解2+1模式”，即由贸促会调解中心与中、日汽车协会共同签署一个合作协议，约定发生在中、日汽车领域里的各种争议共同委托CCPIT调解中心处理。^[52]这些都说明了贸促会调解中心的国际化程度日益提升。

（二）仲裁机构的调解

根据中国《仲裁法》第51条、第52条的有关规定，仲裁庭做出裁决前，可以先行调解，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解;调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名、加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005）第40条也规定，如果双方当事人有调解愿望，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。在仲裁庭进行调解的过程中，双方当事人在仲裁庭之外达成和解的，应视为是在仲裁庭调解下达成的和解。经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议;除非当事人另有约定，仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案。因此，中国的国际经济贸易仲裁委员会可以在当事人的同意之下于仲裁程序进行中对仲裁案件进行调解。仲裁机构的调解还有一种情形，即仲裁机构对其受理的仲裁案件进行调解，把仲裁程序和调解程序联合起来，即:仲裁委员会受理仲裁案件之后，在组成仲裁庭之前，如果双方当事人要求调解，仲裁委员会即指定其秘书长或副秘长负责调解。如果调解成功，案件即告结束，不必组成仲裁庭进行审理;如果调解失败，则组成仲裁庭进行审理。^[53]20世纪80年代中期以来，中国国际经济贸易仲裁委员会每年通过仲裁中的调解解决争议的仍然有较高的成功率。

总之，在国际商事调解方面，尤其是调解机构的调解方面，中国已经形成了一套成熟的制度和规范，取得了举世瞩目的成就。

二、中国国际商事调解立法的现状及其评价

（一）立法现状

虽然本部分内容主要涉及商事调解，但是在考察中国调解立法现状时，为获得一个整体印象，还是有必要展现其全貌，并且在这里所称的“立法”是一个非常广义的概念，包括了处于各个不同法律阶位的关于各类调解的法律性文件以及有关调解规则。

1.散见于有关法律、行政法规之中的关于调解的规定

法院和仲裁机构处理商事争议时进行的调解即诉讼程序中的调解、仲裁程序中的调解，虽与作为独立程序的商事调解在很多方面例如调解的主持者、调解结果的效力等存在区别，但它们应该还是属于广义上的商事调解的范围，故相关法律的规定可视为对商事调解的规定。我国《民事诉讼法》第9条规定:“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。”这种规定是将法院调解作为民事诉讼的一项基本原则，只是强调了调解的自愿性，修正了《民事诉讼法（试行）》中关于“着重调解”的提法。因而在审理国际或涉外商事案件也是要遵照此原则的。在此基础上，《民事诉讼法》第85条至第91条对法院调解的组织和程序作了明确规定:人民法院在受理案件后，可以依当事人的申请开始调解，也可以依职权主动进行;如经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人同意后，也可以径行调解;人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由会议庭主持;调解达成协议，除少数依法可以不制作调解书的案件外，都必须制作调解书;调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人，调解书经双方当事人签收，即具有法律效力。由此可见，法院调解在我国民事诉讼中一直占有十分重要的地位。

我国《仲裁法》也就调解问题做出了规定，有关法律条文如下:

第五十一条　仲裁庭在做出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时做出裁决。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

第五十二条　调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。

在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时做出裁决。

此外，还有1979年《中外合资经营企业法》第14条的规定:“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决的，由中国仲裁机构进行调解或仲裁。”1983年《中外合资经营企业法实施条例》第109条的规定:“合营各方如在解释或履行合营企业协议、合同、章程时发生争议，应尽量通过友好协商或调解解决。如经过协商或调解无效，则提请仲裁或司法解决。”1988年《中外合作经营企业法》第26条的规定:“中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。”1994年《台湾同胞投资保护法》第14条的规定:“台湾同胞投资者与其他省、自治区和直辖市的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生的与投资有关的争议，当事人可以通过协商或者调解解决。”1999年《合同法》第128条的规定:“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以申请仲裁或者起诉。”1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》第25条的规定:“台湾同胞投资者与大陆的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生的与投资有关的争议，当事人可以通过协商或者调解解决。”不过，这一类的法规只是原则上规定了有关商事争议应该采用调解的方式解决。

2.规定人民调解委员会调解活动的行政法规、地方性法规以及行政规章

这方面的法规主要有国务院1989年发布的《人民调解委员会组织条例》、1990年《广东省人民调解委员会组织细则》等。这类法律性文件主要是规范人民调解委员会调解民间纠纷，在争议的性质、调解的主体、方法上与商事调解有着较大的差异。

3.有关行政调解的行政规章

这种行政规章例如，1989年《商业经济纠纷调解试行办法》、1996年《水电工程建设经济合同争议调解暂行规则》、1997年《合同争议行政调解办法》等。这类法律性文件虽然是针对商事争议而制定的，但由于属于行政调解，即由行政主管部门介入调解，与本文所要讨论的商事调解有本质的不同。另一类是有关劳动争议调解的，如1993年《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》、1989年《广东省劳动争议调解委员会工作规则》等。

4.有关调解的司法解释

目前涉及调解问题的司法解释有:（1）2002年9月19日最高人民法院公布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，它明确规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。（2）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的第67条，该条规定:“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”即调解或和解中对事实的认可不构成自认。（3）2004年11月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》是法院调解方面一个非常重要的法律文件。

5.由一些社会团体或中介组织制定的调解规则

中国国际商会调解中心的调解规则，1991年海峡两岸经贸协调会与（台湾）海峡两岸商务协调会联合制定的调解规则，用于调解海峡两岸经贸活动之商事争议，等等。但这类调解规则不具有法律的性质，具有任意性，其适用以当事人的选择为前提。

（二）评价

纵观如上有关调解的立法情况，可以得出几个结论:（1）根据主持调解的主体在性质上的不同可以将中国当代的调解大别为法院调解和法院外调解，后者又可以细分为人民调解、行政调解、商事仲裁或商事调解机构的调解等，调解的类型呈现出丰富多样性。这也是中国源远流长的调解传统对当代中国争议解决机制产生广泛而深远的影响的具体体现。（2）法律上确认了作为独立程序的商事调解，是把调解作为和诉讼、仲裁、协商并列的一种争议解决机制，使作为独立程序的调解与诉讼中的调解、仲裁中的调解得以区别开来。而且作为独立程序的商事调解最初主要是适用于涉外经济合同及涉外合资、合作企业合同争议的解决上，直到1999年统一《合同法》制定，才扩大适用于商事领域一切契约性争议的解决。（3）在我国既不存在一部调整所有类型调解的统一调解法，也不存在针对某一类调解的单一调解法，对各种调解的规定只是散见于各类法规中。

就目前中国有关调解的立法现状而言，应该说有值得肯定的方面，同时也存在着很大的问题。一方面，现有立法中对调解的一些基本问题的规定是具有积极意义的。例如，民事诉讼法及仲裁法分别对诉讼程序及仲裁程序中调解达成的解决结果的效力做出了规定，即诉讼或仲裁中调解达成的协议必须制作调解书，调解书经双方当事人签收后具有法律效力。这种规定说明了立法上对于调解的结果的法律效力的重视，如果将此种规定的精神体现在作为独立的争议解决程序的调解的立法中，将极大地保障调解在争议解决中的作用。又如，通过司法解释的形式赋予人民调解协议以合同的性质从而肯定了调解协议的法律效力的做法，意味着我国开始重视诉讼、仲裁之外的独立的调解程序的处理结果的效力问题，因为这往往关系到调解作为一种独立的争议解决方式的生命力。^[54]再如，出现在司法解释中关于诉讼调解中当事人对于事实的认可以及妥协不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据的规定，涉及调解中的保密的问题，而这方面的问题由于关系到调解这种解决争议方式的特征和优势，一直构成国际上有关调解立法或调解规则的主要内容之一。有关调解的上述方面的立法其实昭示了我国将调解纳入法制轨道的努力已取得了一定的成果。

但是，另一方面，我国目前的调解立法还很不完备，这可以从形式和内容两方面反映出来。在形式上，还没有一部由国家立法机关制定的综合性的调解法（比如《中华人民共和国统一调解法》）或单一的调解法（比如《商事调解法》、《人民调解法》等）。立法的形式对于立法内容的完备性的保障是至关重要的，因为只有在一部专门的立法中才可能全面、系统、协调地规定有关的立法内容。在内容上，对于调解中那些基本的问题，例如，调解人及当事人在调解中的权责问题、保密的有关问题、调解协议以及和解协议的有关问题等，目前的立法或付之阙如，或偶有提及但只是针对某一类型的调解（如人民调解或诉讼中调解）而不具有普适性，且往往还是以法律阶位很低的司法解释这样的法律性文件为载体，因此，调解立法在内容上是很欠缺的。此外，在我国由于独立程序的商事调解的发展要迟缓于人民调解以及诉讼程序中的调解、仲裁程序中的调解等，调解立法上的不完备在这种独立的商事调解方面尤显突出，目前只是在合同法这类实体法中肯定调解作为解决商事争议的一种独立方式而存在，但是还没有专就商事调解的有关问题诸如商事调解机构、确认调解结果或调解书的法律地位或效力以及其他程序保障事项做出规定的立法，“实际上，中国的调解只能从一些非规范调解的法律中得到一些原则的支持，没有详细具体的法律规定可以遵循。中国的调解目前依靠的主要是调解机构的调解规则，这些规则，并不是法律，严格地说，最多也只是当事人协议采用的法规，其法律效力来自当事人的协议，不是来自立法。”^[55]这种状况与国际商事调解的发展所出现的以法律去调整调解活动的倾向极不协调，也是与中国国际商事调解丰富而成功的实践不相称的。

三、建构中国国际商事调解立法的必要性

在我国，随着社会主义市场经济的逐步发展以及加入WTO后与世界经济联系紧密程度的加强，商事活动愈加频繁、商事争议越来越多并日趋复杂已是不争的事实，虽然诉讼、仲裁、调解、协商等都可以用于商事争议的解决并各有所长，但从发展的态势来看，调解所具有的比较优势是很突出的，已逐渐成为解决商事争议的一种重要手段。虽然调解的程序利益决定了不可能为其设置过度的规则，否则将使调解不再成其为调解，但是一定限度的规范却是必要的，它是调解更好地发挥作用的保障。很显然，我国在作为一种独立争议解决方式的商事调解上无法可依的现象与实践的需要以及商事调解在我国的实际发展情况都是极端不协调的，因此，进行这方面的立法很有必要。除此之外，我国调解立法的不完备使得调解实践出现了很多问题，例如，在调解实践中，有的人既作为调解人，又作一方当事人的代理人，违背了调解中立性的原则。因此，只有通过调解立法将调解活动的全过程纳入法制轨道的方式，才能保持调解在争议解决上的信誉和优势。因此，中国调解立法的现状决定了中国调解立法的系统建构的必要性，也提供了调解立法建构的内在动因。

另一方面，商事调解立法在世界范围内的蓬勃发展，例如《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》的制定和公布;国际商会、世界贸易组织等机构非常重视调解的作用，制定了各自的调解规则;日本、印度等国制定了专门的调解立法;英国民事诉讼法“沃夫勋爵改革”对于调解的促进;美国统一州法全国委员会发布的《统一调解法》及其许多州关于调解方面的立法等，更为中国调解立法的建构提供了一个外部的刺激而使其在国际的层面上也具有了必要性。

从内外两方面来看，中国调解立法的建构都是势在必行，这是推动中国商事调解事业蓬勃发展的重要步骤，也是中国加入WTO的需要，更是完善中国商事立法的重要组成部分。

四、关于中国国际商事调解立法的构想

（一）中国商事调解的立法模式

1.现存的商事调解立法模式

建构我国的商事调解立法，首先需要讨论立法的模式问题。现存可供采纳的立法模式有三，即:

第一，在仲裁法中规定商事调解的有关问题。以这种模式或在仲裁法中列入调解的条款，或以专章的形式规定有关调解的内容。这方面以印度1996年的《仲裁与调解法》为典范。该法第三部分专门规定了调解，内容涉及调解的范围、调解程序的开始、调解员的人数、调解员的权责及作用、保密、调解程序的终止、调解员在其他程序里的作用、在其他程序中的证据可采性等有关调解的基本问题。

第二，制定一部统一调解法。这种模式是通过一部统一调解法就调解的普遍性问题做出规定，一般较原则和简练，以美国统一州法全国委员会制定的推荐给各州立法时采用的《统一调解法》为代表。该法行文清楚，易于理解，只涵盖必须统一的问题范围及所认可的调解的适用范围，注重对参与调解程序者提供其合理期待的保密。具体而言，统一调解法共16条，在其关于定义一条中，就调解、调解员、当事人、非当事人参加人，以及该法中使用的一些术语如调解信息、调解记录、签名、程序、当事人中所称之“人”的含义等分别做出了规定;该法还明确规定了其不适用于与劳资关系的建立、磋商、管理及终止有关的调解、由法官在其中起主导作用的调解等;该法的5个条文涉及到了调解中的保密问题，例如，所有调解程序参加人包括调解员、当事人及非当事人的参加人享有拒绝披露调解中的信息的特权以及这种特权的放弃即例外的情况，在其他程序中证据采用的情况等。此外，该法也明确规定，任何人在被指定为调解员之前或之后都有义务向当事人披露可能会影响其公正性的情况，例如与争议的调解结果有金钱关系或个人利益等。^[56]因此，如果采此模式，美国的这部统一调解法是极具参考价值的。

第三，制定单一的商事调解法。UNCITRAL《国际商事调解示范法》堪称这种立法模式的楷模。该法共14条，界定了调解、国际调解、商事等术语的含义，就国际商事调解的开始、进行及终止的有关问题作了相应规定，在内容上是较完备的。

2.对现存立法模式的综合评价

纵观这三种模式，第一种模式在调解立法刚刚起步的阶段固然是值得嘉许的，它传达出对于调解在立法上开始予以关注以回应实践的信息。但是，随着调解立法活动的深入开展以及国际上对于调解关注程度的提高，这终究是一种权宜之计的立法模式，已不足以迎合实践的需要。接下来顺理成章的就是专门制定调解法，不过，这又出现了两种各有优势的模式。就制定一个综合性的调解法而言，它能最大限度地将各种类型的调解置于一种相对统一的规则之下，这有其极大的合理性，因为调解作为一种争议解决的方式，它必然存在着某种质的规定性，例如调解人在调解中必须保持中立、当事人参加调解必须基于自愿等，这是调解无论是以何种形态出现或是用于解决何种争议时都应该具备的。因此，调解立法只要涉及到这些问题，也就把握住了调解的实质，调解实践由于具有了统一的标尺其作用必将得到提升。同时，采用这种模式还能避免关于调解的各种立法之间可能会存在不协调之处的局面。此外，采取这种立法模式，由于只就调解中具有共性的问题进行了规定，调解实际运行的法律空间相对较大，调解的灵活性也就获得了法律上的保障，这与调解的特质是相契合的。当然，这种模式的采用是需要一定的社会条件和观念基础的，即调解实践主要是置于当代ADR兴起的时代背景之中，社会主体对于调解的理解具有相对一致性，调解的社会实践具有一定的同质性，因而对于调解的统一法律调整能达成应然性和实然性的统一。只是这种统一调解法无法反映出各种调解在客观上存在的差异性，某种统一的标尺可能会显得僵硬而不一定符合实际。例如，就调解中的信息保密问题而言，为家事调解设置的例外规定与商事调解应该是有所区别的，家事调解中的信息更易在公共秩序的理由之下予以披露，因为在家事领域中很多问题往往会涉及一国的公序良俗;相比较而言，商事调解中这种例外出现的频率会低得多，因为商事是一个公认的私人自治程度很高的领域，因而对商事调解中的调解人来说其所担负的保密的责任就相应地加重了。而针对某一种调解制定单一调解法，其优缺点正好与制定一部综合性调解法在相反的意义上具有一一对应的关系。这种模式最大的好处在于，由于只涉及一类调解，规则的针对性很强，也容易体现出某类调解的特性，在具体的法律适用上更清楚明了，便于法律的实施和掌握。例如，商事调解对于当事人意思自治的彰显应该是最大限度的，体现在立法中必然是很多条款都可以加上“除非当事人同意”的限制条件，^[57]因而立法的规定是很灵活的，只要当事人达成合意，他们就有权改变有关的法律规则。不过，在一国存在多种调解的情况下分门别类地立法也会带来一些问题，例如，由于对调解的共性强调不够而使调解作为一种争议解决方式的本质特征不易把握;对调解一些基本问题的规定上各法之间的规定可能会出现不协调甚至矛盾和冲突的情况等。

3.中国商事调解立法模式的选择

我国目前建构商事调解立法的时机很好，有本土的丰富的实践素材，又有国际上的立法典范可资借鉴，因此应将立法定位在一个较高的层次上，不应当采用在仲裁法中规定调解这种作为权宜之计的模式。但是后两种模式由于各有优劣之处，这就需要将如上对这两种调解立法模式的考量与我国有关实际状况结合起来，以解决我国在调解立法模式上的取舍问题。

有观点主张，应制定出一部统一的、综合性的适用于所有形式调解的，包括人民调解、商事调解、行政调解、劳动调解、仲裁中的调解和诉讼中的调解等在内的法律。具体而言，可以参照合同法的模式，有总则有分则，前者为一般性规定，主要表达共性的东西，后者将我国现存的各种调解方式都囊括进去，分门别类，加以细化。如果还不能解决问题，可在此基础上制定专门的《实施细则》，还可由最高法院发布司法解释。^[58]这种模式类似于上述的第二种模式，不同的是它还加上了分则的规定。应该说这种主张在我国的现实条件下，理想的成分多于现实的因素，因为我国目前很难说已形成关于调解的共性的一致看法，调解的实践也是千差万别，可以举调解人在调解实践中的地位和作用为例来对此加以说明。商事调解强调调解人的作用在于协助当事人达成自己的意愿，其处于中立第三人的地位，且其介入以及作用的发挥往往受到当事人意思自治的限制;而在人民调解中，调解人可以主动介入民间争议，虽然解决结果的达成也需要当事人的同意，但是调解人在调解中是居于主导地位的。很显然调解人在人民调解中要比在商事调解中积极主动得多。而事实上我国人民调解也被认为“是一种人民民主自治制度，是人民群众自己解决纠纷的法律制度，是一种司法辅助制度，属于国家司法制度体系的范畴，是一种具有中国特色的司法制度。”^[59]由此，总则部分对调解的定义就很难统一，而这恰恰是总则的一个非常重要的内容，它直接关系到对于总则的其他规则的制定。而即使在调解立法中统一对调解的含义在一般意义上进行了界定，也会与现行有效的法规发生矛盾和冲突，更与调解的实践不相符合。因此，在我国制定一部综合性的调解法或统一调解法还缺乏客观的社会基础，或者说时机还不成熟;再加之我国商事调解已渐趋成熟的实践，立法模式的合理选择就是制定单一调解法，即《商事调解法》。

（二）中国商事调解立法的指导思想

在进行我国商事调解的立法时，首先应树立将借鉴国际上关于商事调解的立法和整合本土资源结合起来的指导思想。一方面，UNCITRAL的《国际商事调解示范法》提供了一个很好的立法例，它对商事调解的基本问题的规定是合理的，加之UNCITRAL在商事立法方面的示范作用已为实践所证明，采纳其规定有利于保持在商事调解立法上的先进性以及与世界其他国家的同类立法的协调性，这对于日后在国际商事调解领域的国际合作是大有裨益的。另一方面，毕竟进行的是中国的商事调解立法，应充分利用本土那些无论是实践中还是已有立法中的资源，使它们在未来的商事调解立法中得以体现。事实上，这个方面的立法内容代表的是中国在商事调解立法领域内对世界的贡献。例如中国首创的“联合调解”的实践取得了很大的成功，因而应当将其规定在立法中。其次，立法应凸显调解在商事争议解决上所具有的程序灵活以及当事人自治等特性，在此种思想的指导下，在设计条款时，应尽可能使用“可以”、“如果当事人另有意思表示”等表达;在保持独立公正的情况下，赋予调解人最大程度的灵活性和斟酌权;立法规定宜粗不宜细，不必对调解设置过多过细的规则，亦即一种最低限度的规则足矣。

（三）中国商事调解立法的内容

从商事调解的法律属性、一般规律和操作过程上加以考虑，调解立法应当就下列几个方面的内容做出规定，即基本原则、适用范围、调解机构、调解程序、和解协议的法律效力等。调解立法不应当仅仅规定程序问题，而是程序与实体合一的载体。在此仅限于探讨立法中应予以规定的主要内容而不涉及具体的条款设计。

1.关于商事调解的基本原则

调解是通过第三者介入争议，从中促成争议各方权衡利弊、互谅互让，从而达成共识、化解争议。要确保达到调解的程序目的，应为调解设定一些必不可少的基本原则，它们分别是:

第一，当事人意思自治的原则。此原则不仅要以总则的形式表达，例如可以作如是表述:“调解必须遵循当事人自愿的原则。当事人有权决定是否申请或接受调解，有权选择调解组织、调解员和调解方法，有权在调解过程中提出、接受或者表示反对意见。”而且，在一些具体规则中也要对此予以体现，例如，关于法律的适用范围上“双方当事人可自行约定排除适用本法”的规定;类似于“除非当事人另有约定，与调解程序有关的一切信息均应保密”等。

第二，合法与合理相结合的原则。调解是建立于基本确认争议事实和当事人责任的基础之上，但是又无必要严格依据法律规定来进行，且当事人对于商事争议解决的自治权是为法律所认可的。因此，调解立法应该规定合法合理原则，使得调解能够依照法律的规定，按照合同的约定、参照商事习惯以及考虑案件的有关具体情况包括当事人以前的交易习惯来进行，以达成一个合情合理的解决结果，这也是为维护调解的程序优势所必须。

第三，独立公正的原则，即调解必须独立公正地进行。由于调解的进行依赖于中立第三人的作用，他仅是协助或促进当事人达成争议的和解，而不能只站在一方当事人的立场上去维护其利益。因而，此原则实际上是为调解人而设，它要求任何情况下，调解人都应当在进行调解程序时力求保持对各方当事人的公平待遇，并向当事人披露任何可能会影响调解公正进行的诸如其与调解处理结果存在某种利害关系等情况。总之，上述原则是调解赖以存在的基础，必须予以坚持和贯彻。

2.关于商事调解法的适用范围

关于法律的适用范围问题涉及三个方面的内容:

第一，关于“商事”的含义。对此，目前的通说是泛指由于商业性质的各种关系而发生的事项，因而商事争议从其内容上讲，包括投资、贸易、金融、证券、保险、房地产、工程承包、运输、知识产权、技术转让等方面的争议;从法律上讲包括两种情况，即契约性争议和非契约性争议。对于非契约性争议例如侵权争议，如果各方当事人愿意通过调解解决，法律上应当认可。UNCITRAL《国际商事调解示范法》对于商事的界定采取的就是广义说，我国商事调解法对于“商事”的范围也应该作较宽泛的规定，使其适用于因商业性质的所有关系包括合同与非合同关系所发生的争议。

第二，商事调解法应该既适用于国内商事调解，也适用于国际商事调解，只是对国际商事调解的一些特别问题可以做出特别的规定，类似于中国现行仲裁法的规定。不对国内调解和国际调解分别立法，主要是由于两者都具有相同的性质，存在着大量相同之处，没有必要将其规定在不同的法律中。在法律中对于“国际”的界定可以参考UNCITRAL《国际商事调解示范法》的规定，即将实质性连结因素认定标准和争议国际性质认定标准在一定范围相内加以结合，同时，当事人自己还可以约定其调解是否为国际调解。UNCITRAL《国际商事调解示范法》的这种规定是既考虑到“国际”性质认定上的普遍实践，又兼顾了调解中当事人享有很高程度自治的特点，因而是科学的也是值得借鉴的。

最后，因为法院诉讼程序中与仲裁程序中的调解问题会分别在民事诉讼法和仲裁法中予以规定，也由于这两种调解与独立程序的商事调解在诸如主持调解的主体、调解结果的法律性质等很多方面有着明显的不同，因此，单一商事调解法不宜将这两种调解也作为其适用的对象。前述美国统一州法全国委员会（NCCUSL）制定的《统一调解法》就排除了该法对法官主导的调解的适用。为此，我国商事调解法在其适用范围中还应该明确规定不适用于法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中试图促成和解的案件。

3.关于调解机构

法律中应对作为独立程序的商事调解的调解机构做出规定。从已有的实践以及其他国家的习惯做法来看，由商会或者由商会组建专门机构作为调解机构最为适当。这是由于:调解商事争议是商会的基本职能，由商会出面调解商事争议更易为当事人所接受;商会较为熟悉交易习惯、商事惯例，更能切中争议所在，晓以利弊;商会是独立的，一般来说，与各方当事人之间没有直接的利害关系，也没有管理与被管理关系，更能体现平等自愿、独立公正;商会调解商事争议已有多年实践，并积累了一些经验。如中国国际商会调解中心调解涉外商事争议，形成了全国性的调解网络，调解了大量商事争议，并积累了许多成功的经验，在调解理论和调解实践中都具有明显优势。当然，由商会作为调解机构，并不意味着绝对排斥其他中介组织或自然人调解商事争议。

4.关于调解程序

调解立法应对调解的过程中涉及的一些基本问题做出规定，加以规范。应该注意很好地体现当事人的意愿，不宜作过多限制。这方面的规定一般包含的内容有:关于当事人的权利，如申请或不申请、接受或不接受调解的权利，指定调解员的权利，委托代理人的权利，选择调解方法的权利，接受或不接受调解意见的权利等;调解机构及调解员的职责、作用，如独立公正开展调解工作，协助当事人以达成友好解决争议的协议;调解中的保密规则，涉及调解人在其他程序中的作用，证据在其他程序中的可采性，调解人、当事人等在内的调解参加人的保密义务等内容;对调解文书的制作要求，如调解申请书、当事人达成意见一致的调解协议要求载明的事项等;调解开始、终结的条件等。这些方面的内容可以参照UNCITRAL《国际商事调解示范法》并结合中国国际商会现行调解规则的有关规定。

就调解人于其他程序中的作用而言，尤其是在调解人能否在其后与调解的争议有关的仲裁程序中担任仲裁员的问题上，西方一般持否定的看法，认为同一个人既担任调解员又担任仲裁员会违背自然公正的原则，因而在UNCITRAL的调解规则及其国际商事调解示范法中对此都作了否定性的规定，但是也允许例外，即如果当事人在日后的仲裁程序中约定先前调解程序中的调解员担任仲裁员的，也可以从其约定。以前中国的立法和实践都对仲裁程序中仲裁员可以担任调解员、而在调解失败后又可以恢复仲裁员的身份持肯定的态度，中国国际商会2000年调解规则中允许调解员可以在其后的仲裁程序中任仲裁员，只是应以当事人不反对为前提。但是，中国国际商会调解中心在其2005年调解规则的第29条中则采取了跟示范法完全相同的规定，即除非当事人同意，调解不成功时调解员不得在其后就同一争议进行的仲裁程序中担任仲裁员。这种转变是否预示着在中国未来的商事调解立法中在相同问题上也要采用此立场呢?不过，在这一问题上，原则上的反对与赞成都应以当事人的意思自治为前提。基于此，无论是采哪种规定方式，其实质都是相同的。

5.关于和解协议的法律效力

由于调解必须遵循当事人意思自治的原则，一般而言，当事人对达成解决争议的和解协议是能够自觉履行的。但是，如果某一方当事人在达成和解协议之后拒不履行，和解协议有没有相应的法律约束力，这关系到调解的生命力的问题。前述讨论显示，如果调解完全没有法律约束力，无异于否认调解的法律属性，实际上也就是否认调解的存在意义，这是难以接受的，也与法律上确认调解作为争议解决的一种正当方式相悖。对于和解协议的法律效力如何规定是一个难点。2002年9月5日最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的有关条款，明确了具有民事权利义务内容的调解协议具有民事合同性质，从而实际上对人民调解协议的契约性质给予了肯定。这一司法解释虽不是立法机关所制定的法律，也不是针对商事调解而言，但它传达出的对于人民调解协议法律效力予以确认的精神应该也为商事立法在规定和解协议的法律效力问题时所秉承。不过，将具有民事权利内容的人民调解协议认定为合同性质，在当事人违反调解协议而寻求司法救济时仍然会导致在既判力上的障碍，因为它毕竟是争议解决的结果，与一般意义上的合同是有差别的。因此，如下的反对意见和主张是有一定的说服力的，即:

作为解决争议和纠纷的表现形式，人民调解协议与仲裁裁决、法院裁决，以及行政处理决定，除了效力上的差异外，在性质上并无本质区别，他们都是经过一定程序合成的结果。正是在这个意义上，笔者认为将人民调解协议视为一种民事合同，即民事实体法律关系是不妥当的。笔者认为不在于从实体上确认它是否属于一种民事合同，而在于通过程序的设置，使其如何更好地与诉讼相衔接;并在承认人民调解正当性的前提下，如何通过程序装置更好地保护当事人利益。人民调解协议的效力问题，作为在程序过程中出现的一个问题，最终只能依赖程序本身来加以解决，也只有这样，我们才算找到了解决问题的根本。^[60]

这虽然是针对人民调解协议而言，但是对于商事调解立法中如何规定和解协议的法律效力问题是具有启发意义的，即如何通过程序的设置来达成问题的解决。中国国际商会调解中心关于这个问题的成功实践——通过和解协议中的仲裁条款将和解协议转化为仲裁裁决——应该为商事调解立法所采纳而形成相应的法律条文。这对于国际商事调解所达成的和解协议的履行尤其具有积极和现实的意义，因为在国际商事调解实践中，和解协议一旦转化为仲裁裁决之后，就可以通过现存的、成熟的国际商事仲裁裁决的承认与执行的制度在国际范围内得以承认和执行，这可以极大地保证调解解决争议的有效性。不过，在对调解结果转化为仲裁裁决的规定上，还是应以当事人的意思自治为限，即当事人在其和解协议中规定有关的仲裁条款应以其合意为前提。

6.关于联合调解

作为中国国际商事调解中心首倡的实践，中外调解机构携手对国际商事争议进行的调解取得了很大成功，这也是中国对于国际商事调解所做出的贡献，因而应该在国际商事调解的特别规定中加以体现。这方面的主要规则如下:在相关国家存在联合调解协议的前提下，一方当事人如要进行联合调解，他可以向他的国家的调解中心提出请求，另一方当事人可以向中国国际商会的调解中心提出请求;联合调解可以由两个调解中心的秘书处共同管理，也可以由其中的一个秘书处管理，这由当事人决定，如当事人无此决定，则由两个秘书处共同协商定由谁管理，一般都由被申请人一方国家的调解中心的秘书处管理;在适当的案件中，两个秘书处应当共同管理;联合调解可以在中国进行，也可以在对方国家进行;与联合调解员进行的会议，可以在中国或对方国家进行，视联合调解管理地点而定，但当事人另有约定或联合调解员与当事人另有商定的除外。此外，还可以对中外调解机构在商事调解领域的其他方面的合作做出规定，例如，联合调解协议的签约方有关资料、调解经验的交流，调解员的培训等。

总之，中国商事调解的立法应在充分考察国内外在这个领域中的现有立法和实践两个方面的基础上进行，并应将现实性和一定的前瞻性结合起来，因而在具体条款设计上的工作必将是繁杂的。不过，可以肯定的是，在我们这个具有深厚的调解文化积淀同时又存在成功的调解实践的国度里，商事调解的立法将会取得成功，同时，立法也将极大地推动调解实践的进一步发展。