调解的一般含义

二、调解的一般含义

(一)调解的不同定义方法

探讨国外学者对调解的定义方法，有助于理解调解的含义。在对调解下定义时，一些学者使用一些强调一定的价值追求、原则及目标的观念上的术语来定义调解，这种方法被称为“概念论者的方法”。此种方法给调解下的定义通常有高度标准化了的内容却可能没有反映调解的实际情况。典型的概念论者对调解的定义是:“调解可被定义为调解参加人在一个或者多个中立的人的协助下，系统地确定发生争议的问题以找到不同的选择，考虑替代的方式，并在一致同意的前提下自愿达成一个能满足他们需要的解决方案。”^[14]在英国，概念论者通常给调解下如此定义:“调解是一个中立第三人为当事人之间的磋商提供各种方便和机会，并且指导当事人合意地解决他们之间的问题的程序。”^[15]概念论者的定义包括了调解想要实现的许多理想，但是却无法准确地反映调解实践中的各种不同做法，因而这种定义其实具有许多可疑因素。在很多情况下，调解并未将争议中的问题系统地分离出来并考虑最有效解决争议的那个可供选择的方案，它仅仅只是为了达成妥协的解决而进行的讨价还价。调解与其说是能满足所有当事人的需要，毋宁说是能快速、有效地处理案件。另外，像“中立”、“一致同意”等词语也会存在一些问题，亦即在定义调解时，如果不对上述词语所表达的含义的程度进行分析就可能会产生一些误解。

调解的第二种定义方法不是根据理想化了的概念或理论，而是根据实践中所发生的情况来对调解作出定义。这种方法被称为“描述性的方法”。描述性的定义中内容标准化的程度较低，因为在描述性定义者看来，在多姿多彩的调解实践中那些概念论者们所热衷的调解的价值、原则和目标是经常被忽视或被放弃的。一个典型的描述性定义通常是:“调解是一个当事人与调解人^[16]一起讨论并试图解决当事人之间的歧义的争议解决程序。”^[17]英国学者Karl Mackie对调解的定义是:“在中立第三方的介入下，争议当事人就争议解决达成协议的一种形式。”^[18]Pieter Sanders教授将调解定义为:“当事人在一其行为受调解规则指导的中立第三方即调解人的帮助下，就他们之间的商事争议达成和解协议的一种程序。”^[19]这两种定义采用的都是此种描述性的定义方法。

调解的第三种定义方法则尝试从以下几个方面来探讨调解的定义问题:承认调解能够同时根据其在运用中所体现的特点以及它的深层理念来进行定义；在定义中应该包含那些在调解这个名称下绝大多数实践所具有的一些共同特征；列举某些仅仅是在一些调解实践中所追求的目标，这是由于调解实践存在着多样性的特点；使用调解的目的也会对其定义产生影响；探讨一些有争议的调解的特点。这种方法还特别强调了调解的核心特点:它是一个由当事人作出决定的程序；在此程序中当事人得到一个第三人即调解人的协助；调解人努力促进作出决定的程序；调解人帮助当事人达成他们都同意的解决结果。因此，在某种意义上也可以说调解是一个作出决定的过程，而不是一个争议解决程序。因为调解并不总是用于争议的解决，甚至在与争议的解决有关时，即使当事人作出了有关决定也不能说争议已经得到了解决。在争议的解决这样的意义上去定义调解是不确切的和容易引起误解的。而着眼于作出决定来定义调解还有利于调解的形象及其可接受性，因为对于许多对调解程序半信半疑的人而言，作出决定比解决争议的提法更让他们放心，因为后者很容易使人联想到斗争与妥协、胜利与失败；而作出决定则不会让人想到上述言外之意并且可能使某些当事人放心地进入调解程序。在所有调解的案例中，当事人都有作出决定的机会，这是调解程序的主要目标。在当事人并未就实体问题达成和解的案例中，他们仍然可以就程序问题作出决定，例如下一次在何地解决他们的问题。就其实质而言，调解应是一种协助作出决定的形式，这使得调解人不能将有约束力的决定强加于当事人，由此也提出了调解人在提供帮助时应受到某种限制的问题。据此，这第三种方法所作的定义是“调解是一个作出决定的过程，在这一过程中，当事人得到调解人的协助，调解人试图改善做出决定的过程并协助当事人达成一个双方均同意的结果。”^[20]

综上所述，概念论者的定义为调解的使用者和从事调解实践的人强调了调解不同于其他作出决定的程序的、为调解程序所特有的较高目标和价值，这是它的优点，但是它的缺陷则是忽略了调解的实践情况，它是观念上的定义而不是经验的定义。描述性的定义方法的优点在于它是建立在实践的基础之上的，反映了客观现实，其缺点则是由于没有反映调解的价值追求以及忽视了调解的深层的理念而使得这种定义流于表面化，因而也是无益的。因此，第三种关于调解的定义方法由于提供了一个更为广阔的了解调解的视野，它对于调解所作的定义是更为合理的和更有价值的。尤其可取的是，这种定义方法强调调解是一个作出决定的过程，实际上强调了调解的有用性(无论是否达成了完全的和解)，以及与其他程序相结合的调解的价值，因而在这个意义上，这种定义方法可以被认为是一种“实用型”的方法。

在有关中文著述里，关于调解的具有代表性的定义有如下一些，它们的侧重也各有不同，基本上可以分别归属于上述的某一类定义方法之列。

《中国大百科全书》(法学卷)对调解的含义作了如下解释:“双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请，或者人民法院、群众组织认为有和好的可能时，为了减少讼累，经法庭或者群众组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是谓调解。”^[21]

江伟教授把调解定义为:“在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纠纷的活动。”^[22]

胡旭晟教授的定义是:“所谓调解，就是指双方发生纠纷时，由第三者出面主持，依据一定的规范，用说服、教育、感化的方式进行劝解、说和，使当事人双方深明大义，互谅互让，协商解决纠纷，以息事宁人、和睦相处，维护社会的安定与和谐。”^[23]

范愉教授认为:“……调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动。调解是谈判(交涉)的延伸。二者的区别在于中立第三方的参与；而其中的中立第三方，即调解人的作用也是区别于审判和仲裁的关键因素——调解人没有权利对争执的双方当事人施加外部的强制力。”^[24]

在香港，调解被定义为是“一种自愿的、非约束性的、私人的争议解决程序”。^[25]

上述中外关于调解的定义或去宣示调解的价值追求、原则等，或只是对调解进行描述而已，或侧重于实用而注重揭示其使用价值，显然，它们是存在差异的，但是，诸如中立第三人的参与、争议解决、达成协议等却是共同的关键词。因此，有的时候对调解的定义往往通过列举调解的一些要素的方式来进行。例如1999年美国统一州法全国委员会(NCCUSL)在其《统一调解法》(建议稿)有关调解定义的第1部分的说明报告中，通过提出三个使调解区别于其他争议解决程序的特点来解决调解的定义问题，即第一，调解人不代表任何一方当事人的利益；第二，调解人在当事人自己磋商解决其争议时起协助作用，他无权作出对当事人有约束力的裁定，协商得到特别的强调以使调解区别于任何裁判程序；第三，调解人由一个合适的机构或当事人进行指定。不过，NCCUSL于2001年6月正式公布的《统一调解法》却放弃了建议稿中罗列调解的特点来进行定义的方式，它直接将调解定义为“一个由调解人促进双方当事人的沟通和协商以协助他们就其争议自愿达成解决协议的程序”。在这个定义中，值得注意的是强调了“协商(negotiation)”以使调解区别于诸如仲裁等具有裁判权的程序；该定义还使用了“协助(assist)”以取代早先的草稿中的“指导(conduct)”一词，用以强调与仲裁不同的是调解人无权在调解过程中作出决定。^[26]可见，该定义还是强调了调解的特点，因而它所揭示的是调解的普遍性意义。

基于上述分析，可以肯定的是，在存在着多种调解定义的情形下，就调解的带有普遍意义的含义而言，应该包括如下几方面的内容:第一，调解为产生争议的当事人提供了一个解决问题的方式，其常态是当事方可以在一个中立第三方的帮助下，解决他们自己的争议。第二，调解是以争议当事方自愿采用此种方式为基础，调解人从不将自己的意愿强加给当事方，相反，调解人的工作是促使双方保持交流，并通过促进更困难的争论点的磋商来推动当事方向一致意见迈进。第三，包括争议发生之前有约定的调解和争议发生之后约定的调解在内，调解通常都是由作为调解人的第三者应争议当事方的请求，尽量协调当事方的分歧，并达成和解协议而解决争议的一种方式。

(二)关于“调解”一词所对应的英文术语问题

与“调解”这个中文名词所表述的程序相对应的英文术语有两个，即“mediation”和“conciliation”。但是，在关于这两个术语是否具有完全相同的意义的问题上国内外学者存在着争论。有人主张“conciliation”是两个或多个当事人之间的协助型协商的一种形式，在其中，一个当事人之外的人即“conciliator”为促进当事人之间和解的达成而以各种方式介入协商过程。不过，这也只是一个笼统的定义，实际上对此也并无一致的看法。在所有有关“conciliation”和“mediation”的异同问题的观点中，都提到两者在很多方面具有相重叠之处，例如它们都具有灵活的程序。^[27]即使如此，仍然有人主张“conciliator”和“mediation”应有不同的定义，并且将“mediation”与仲裁分置于一根轴上相对的两端，而“conciliation”则是处于这根轴的中心位置，因而就第三人的介入程度而言，“conciliation”要比“mediation”深入，亦即“conciliator”比“mediator”更多地介入了争议的解决中，能发挥更积极的作用，前者的作用包括就当事人陈述的案情的相对优劣之处发表意见并就可能达成的解决办法的内容提出意见或建议，而后者则只是一个促成当事人自行拟定并达成解决办法的方式以给当事人之间的对话提供便利。^[28]在韩德培教授主编的《国际私法新论》中将“调解”与“斡旋”分别定义并分别对应英语里的“conciliation”和“mediation”，即:

调解(conciliation)通常是由调解人征询双方当事人的意见，看他们是否愿意通过和解解决其争议。如果双方当事人都同意，调解人在研究有关文件后，把双方当事人召集在一起，由当事人阐述自己的看法。调解人除听取各方当事人的看法外，还可就当事人所持意见分别与各方当事人进行讨论，确定当事人的最低和解条件。在此基础上，调解人将为当事人提出解决争议的方案。与斡旋(mediation)不同的是，调解人不仅参加当事人之间的讨论，而且根据当事人的意见提出它认为合理公正的和解条件。^[29]

可见，该书也认为“conciliator”对争议的介入程度比“mediator”高。我国也还有学者将乌拉圭回合达成的《WTO解决争端谅解》(DSU)第5条规定中的“conciliation”对应“调解”，而将“mediation”与“调停”相对应。^[30]此外，我国台湾也有学者将“调解”与“调停”相区分，而分别对应“conciliation”和“mediation”，并认为调解是由调解员积极介入协商，是当事人双方了解自己的立场和争议所在，并进一步寻求解决方法，这种方式在国际间广为运用。而调停与调解虽在本质上没有差别，但其区别是存在的，主要在于两者的目的不同。调解的目的是促使当事人真正了解解决争议的最大利益之所在，并比较说明调解的优势，是当事人自觉自愿地采用调解方式解决争议；而调停是劝导当事人有所妥协，放弃一部分的控诉，来换取其他利益。由此可见，调解的目的是积极主动地了解问题的症结，而调停中比较注重于消极妥协。^[31]

另一种相反的观点是:“conciliation是一个第三者努力将当事人集合在一起，并协助他们弥合争议的一种程序”，而“mediation被认为是自愿的、非拘束力的、私人的争议解决程序”。因而，“mediator”的职责是帮助当事人寻求和达成商定的和解，并且以各种方式为当事人的协商进程提供便利和协助，他允许当事人控制谈判的进程，克服情绪上的障碍，协助当事人明确争议的问题和寻求各方都接受的方案，他还可以帮助当事人评价各自的是非曲直。因此，在履行职责时，“conciliator”远比“mediator”消极得多。^[32]

事实上，对“mediation”和“conciliation”的严格区分在现代争议解决体系中并没有什么实际意义。有些学者就倾向于将“mediation”和“conciliation”解释为具有相同的含义，认为由于在“mediation”和“conciliation”中都有诸如“中立”、“自愿”、“介入”等等公认的难以确定的变量，要对它们作出有意义的区分是不大可能的，即使是在认为“conciliator”比“mediator”更为积极时，实际上评价型“mediation”就如同“conciliation”一样都是干涉主义的和准裁决的。而且，在“mediation”和“conciliation”之间的区别并没有充分到能够对它们分别作出相互独立的定义的程度。这两个术语是可以互换的，它们都是指同一种争议解决程序，两者之间并无明晰的界限。^[33]

联合国国际贸易法委员会(以下简称为UNCITRAL)为研究调解示范法条文而成立的工作组经过研究，也发现“mediation”和“conciliation”这两个用语经常是交替使用的，在意义上并无明显的差别。不过，工作组在起草以及已正式发布的《国际商事调解示范法》的名称中使用了“conciliation”一词，但同时又认为它是一个广义的概念，即无论是调解(conciliation)、调停(mediation)或类似含义的措辞都是该示范法所指称之调解，即其涵盖了公正不倚的独立人士帮助争议所涉当事人解决争议的各种程序。^[34]在《香港仲裁条例中》中，“conciliation”被认为是包含了“mediation”的含义。^[35]有研究成果表明，从世界主要仲裁机构调解规则的用词情况来看，两个术语使用的频率差不多，而在仲裁调解立法上则多用“conciliation”一词。有时候就是在同一个国家，其仲裁规则使用“mediation”一词，但它们的法律条文中却使用“conciliation”这个术语。^[36]不过，这也不是绝对的，例如，前述美国统一州法全国委员会所制定的《统一调解法》就使用了“mediation”一词。可见这两个术语可以互换使用或交叉表达调解的意思。