其他特殊争议的可仲裁性抗辩

第六节　其他特殊争议的可仲裁性抗辩

一、涉及破产争议的可仲裁性

正如学者指出的，仲裁与破产（bankruptcy）的政策存在相异之处，不过，仍然可以和谐共处。^[128]有时候，仲裁涉及一方当事人进入破产程序。这种情况可能出现在仲裁开始之时，也可能出现在仲裁进行过程中。如若仲裁程序继续进行，且作出裁决，一方当事人可能以破产不具可仲裁性为由提起异议。此时，异议是否可以得到支持？

首先应该指出，仲裁员不能裁决个人或法人破产。破产只是主体状态发生变化，而对于仲裁协议原约定的仲裁范围，并无必然的影响；事实上，在不考虑仲裁程序进行的情况下，原仲裁协议范围内的仲裁事项当然可以仲裁，除非其与适用法相悖，但此时与破产程序进行与否无关。通常，所涉及的仲裁范围是债权求偿方面的事项。此事项由仲裁庭裁决，并不会影响破产所隐含的政策目的。

不过，当事人可能提出，一方当事人在仲裁开始时已经进入破产程序，或在仲裁程序过程中进入破产程序，因此裁决针对的是不可仲裁的事项。从仲裁法理上看，此时仲裁协议是可执行的，争议的可仲裁性不因一方当事人的破产而改变，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。奥地利、中国香港、澳大利亚的昆士兰等地均采取这种做法。在美国United States Lines案^[129]中，第二巡回上诉法院认定，“最高法院解释的仲裁法要求仲裁条款应当被执行，‘除非这样做严重损害破产法典的目的’”。此种意见，确认了长期以来美国联邦最高法院以及第二巡回上诉法院采取的政策，即只要可能，就执行国际仲裁的规定。事实上，在此前，美国法院一般认为，在国际仲裁的情况下，应当执行仲裁协议。例如，在Distrigas Co.案^[130]中，法院认为，如果案件包含重大的国际因素，则不应拒绝命令进行仲裁。在Hayes＆Co.v.Merrill Lynch案^[131]中，第三巡回上诉法院认为，地区法院没有权力拒绝执行仲裁协议，因为拒绝中止诉讼程序的一方当事人未能证明破产法典的宗旨与仲裁协议的执行相冲突。这个案例的重要性在于，其断言了在破产管理人提起诉讼的情况下，应当执行仲裁协议，因为难以证明破产背后的政策与仲裁背后的政策是相冲突的。第二巡回上诉法院在Shearson Lehman Hutton，Inc.v.Wagoner案^[132]中也遵循了这种推理。

有关与破产相关的争议的可仲裁性，中国并无直接明确的规定。不过，我国仲裁实践中也存在破产清算组作为仲裁当事人的情况。公司在终止法律人格前必须进行清算。公司清算是依法定程序清理公司债权债务、处理公司剩余财产并最终终止公司法律人格的法律制度。公司清算分破产清算和非破产清算两种。破产清算是指由人民法院指定成立的清算组织，依据破产程序对破产企业的债权、债务及财产进行清理和处理，并将破产财产公平地分配给破产企业债权人的工作过程。破产清算是破产制度的重要组成部分，破产清算制度是服务于破产债权人的制度，^[133]其价值取向是最大限度地清偿破产企业债权人的债权。^[134]和自然人死亡类似，^[135]公司因破产或其他需要终止的原因进行清算并不导致仲裁协议无效。根据最高人民法院2000年所发的［2000］23号函复甘肃高级人民法院和［2000］24号函复辽宁省高级人民法院的司法解释，公司营业执照被吊销后，经营资格即被终止，但在被注销登记前的清算期间，其民事诉讼主体资格依然存在，可以以该企业法人的名义参加诉讼活动，也可以由企业法人的清算组织或清算人出面参加诉讼活动。中国《仲裁法》在这方面也没有明确的规定。不过，应当认为，清算期间，如果公司与债权人或债务人签订有仲裁协议的，仲裁协议并不因此失去效力，但此时，清算组织应为仲裁程序的一方当事人。例如，《外商投资企业清算办法》第11条第8款规定了清算委员会清算期间行使代表企业参与民事诉讼活动的职权；第21条规定，“债权人对清算委员会关于债权的核定结果有异议的，可以自收到书面通知之日起15日内，要求清算委员会进行复核。债权人对复核结果仍有异议的，可以自收到复核的书面通知之日起15日内向企业住所地的人民法院提起诉讼；债权人与企业有仲裁约定的，应当依法提交仲裁。”该规定即确认了仲裁协议的效力，表明可以依据该仲裁协议启动仲裁程序。同样地，参照中国《民事诉讼法》，有此效果的规定也体现在中国国内许多仲裁机构的仲裁规则上，虽然仅涉及中止仲裁程序，而未提及启动仲裁程序的情况，但所隐含的法理是一致的。

二、证券争议的可仲裁性

证券争议指当事人依证券法提出请求，属于民商事争议，当事人可以采取协商、调解解决和法院诉讼方式，亦可由仲裁机构以仲裁方式解决。这是当前国际上的主流观点。

在美国，1933年证券法和1934年证券交易法均要求证券争议必须在法庭上解决，禁止任何不符合法律规定的合同条款。^[136]因此，当当事人双方同意通过仲裁解决证券争议时，联邦仲裁法（FAA）与证券法就出现了冲突。在1954年Wlko v.Swan^[137]案中，美国联邦最高法院认为，考虑到证券经纪商与证券购买人之间交易能力的不平衡，国会在证券法中不想放弃司法审查。法院批评仲裁缺乏法院被证券法赋予的提供投资者必要程度保护的能力。因此，尽管当事方在证券争议中一致同意进行仲裁，但是联邦法院不应该执行基于联邦证券法提出的仲裁请求的协议。到1974年，法院认定，在国际商事仲裁中，此类争议是可以仲裁的。这是在Scherk v. Alberto-Culver案^[138]中作出的决定。

该案基本案情是：被上诉人Alberto-Culver Co.是在特拉华州设立的公司，其主营业地在伊利诺斯州，生产和销售化妆品。上诉人Fritz Scherk是一个诉讼进行时住在瑞士的德国人，是依据德国法和列支敦士登法设立的三个相互关联的商业实体的所有人。在20世纪60年代，Alberto-Culver开始与Fritz Scherk商洽交易。双方在奥地利的维也纳签署了合同，合同规定Scherk将其拥有的企业和这些企业拥有的所有有关化妆产品的商标权转让给Alberto-Culver。此外，合同中包含的仲裁条款规定：“任何因本合同或其中的违约引起的争议或请求”应提交法国巴黎的国际商会仲裁，“合同及对合同的解释和履行适用美国伊利诺斯州法”。交易完成约1年后，Alberto-Culver声称发现其购买的合同下商标权存在第三方的权利请求。据此，Alberto-Culver在伊利诺斯州北部管区联邦地区法院提起要求损害赔偿和其他救济的诉讼，主张Scherk对商标权状况的欺诈陈述违反1934年证券交易法的第10条（b）款以及证券交易委员会的10b-5规则。Scherk请求依当事人的协议于巴黎仲裁前中止诉讼。Alberto-Culver对该项请求进行了反驳。地区法院以Wilko v.Swan案为依据，驳回Scherk中止诉讼的请求，并且作出禁止Scherk进行仲裁的初步禁令。Scherk不服地区法院的裁决，向第七巡回上诉法院提起上诉。上诉法院基于Wilko案的先例作用，在一个法官反对的情况下，作出维持地区法院裁决的判决。联邦最高法院在审理本案时，对国际证券争议和国内证券争议作了区别，确认在国际领域，证券争议可以通过仲裁解决。在该案中，法院认为，“一国国家对于执行国际仲裁协议的狭隘拒绝”不仅会使协议的目的落空，而且会“损害国际商业和贸易的结构并危及商人签订国际商事协议的意愿和能力”^[139]。在随后的案例中，法院接受了证券争议在美国国内仲裁中的可仲裁性。^[140]

在中国，《股票发行与交易管理暂行条例》第80条规定：“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”证券仲裁的方式适用于证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因债券、基金的发行或者交易而引起的争议，上市公司、投资者等与证券经营机构或证券交易所之间的证券合同纠纷和其他财产权益的纠纷。从1993年起，大陆与香港订立的关于采用仲裁作为解决H股股东为一方当事人的争议的协议中，CIETAC被指定为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日，国务院证券委员会发出了《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》。在该通知中，国务院证券委员会依据《股票发行与交易管理暂行条例》第80条的规定，即“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁”，指定CIETAC为该条规定所述的证券争议的仲裁机构。

目前，证券争议具有可仲裁性是大部分国家的共识。除非适用法有相反的明确规定，否则，以证券争议不具可仲裁性对裁决提出异议，无法得到支持。不过，有些国家，例如，加拿大、澳大利亚，仍对证券争议的仲裁不持支持态度，但也未明确禁止基于证券法提出请求的仲裁。^[141]

三、雇佣争议的可仲裁性

雇佣关系或劳动关系引起的纠纷或基于此种关系提出的请求可否仲裁，不同国家做法不同。例如，在美国，雇佣关系引起的纠纷曾经不被认为是可仲裁的。不过，美国联邦最高法院1991年Gilmer v.Interstate/ Johnson Lane Co.案^[142]判决作出之后，仅有少量争议不能提交仲裁。在该案中，美国联邦最高法院认定，《雇佣中的年龄歧视法》（Age Discrimination in Employment Act，ADEA）下的请求是可以仲裁的。除此案外，其他的美国法院判决也表明，与雇佣关系相关的请求，除非法歧视的请求外，均可以进行仲裁。在Bird v.Shearson Lehman/American Express案^[143]中，第二巡回法院认为，仲裁协议是可以执行的。除判例法外，国会也制订立法^[144]鼓励使用仲裁解决雇佣及相关争议。^[145]不过，联邦仲裁法对于雇佣争议的可仲裁性也作了限制：“……本法规定不应适用于海员雇佣合同、铁路雇佣合同以及任何涉及外国或州际商业的工人的合同。”事实上，这也是美国成文法上对于可仲裁性所做的唯一限制，除此之外，其他任何成文法都没有对可仲裁性作出规定。^[146]

在中国，劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷，又称劳动纠纷，是指用人单位与劳动者之间因实现或履行^[147]劳动法》确定的劳动权利义务产生分歧而引起的争议。劳动争议仲裁在我国的仲裁体系中处于特殊的地位。^[148]我国1994年《仲裁法》不适用于劳动争议的仲裁，明确规定了劳动争议仲裁另行规定。^[149]按照我国现行法律，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。^[150]劳动争议仲裁具有以下特点：^[151]（1）当事人一方可提请劳动争议仲裁委员会对劳动争议进行仲裁，⑥这一规定与我国仲裁法确立的自愿原则，即协议仲裁原则是不同的。（2）劳动争议仲裁实行一裁二审的制度，即劳动争议仲裁委员会对劳动争议案件经过审理后作出裁决，如当事人不服，可在法定期间内向人民法院提起诉讼，由人民法院两审终审。（3）劳动争议仲裁实行级别管辖和地域管辖原则，与普通仲裁不实行级别管辖和地域管辖的原则不同。（4）劳动争议仲裁程序是向人民法院起诉的必经程序。劳动争议发生后须先经过仲裁解决，当事人对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。

一般而言，劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。^[152]但是，应当注意到，随着经济的发展，劳动关系具有的商事性越来越浓，对劳动关系的重新考量也成为必要。例如，劳动争议在中国具有可仲裁性（严格意义上的仲裁），也并非一种空想。事实上，实践中已经有一些雇佣关系，通过商事仲裁机制进行解决。^[153]而一些类似劳动关系（如演艺人合约）的争议更是可能通过仲裁解决。

四、惩罚性损害赔偿的可仲裁性

对于惩罚性损害赔偿的请求是否可以仲裁，各国做法不一。^[154]例如，在英国，法官如适用美国法，则其无权命令支付美国反托拉斯立法项下规定的3倍损害赔偿。^[155]但是，只要当事人的仲裁协议足以包括对美国反托拉斯法事项的确定，则位于英国的仲裁庭有权裁决3倍损害赔偿。^[156]在大陆法系国家，无论是违约案件或是其他案件，除了某些国家有限的一些例外（被申请人故意损害申请人，构成欺诈），很少裁决惩罚性损害赔偿。^[157]依据法国法和德国法，惩罚性损害赔偿不可追索。依据英国法，仅在侵权诉讼中，方可裁决惩罚性损害赔偿，即使此种情况，也仅限于特殊类型的案件。在违约之诉中，不得裁决惩罚性损害赔偿。^[158]但是，此类请求在美国则得到允许；法律可能明确规定一方当事人向另一方当事人支付数倍的损害赔偿。^[159]1995年美国联邦最高法院在Mastrobuono v.ShearsonLehman Hutton Inc.案^[160]中判定，惩罚性赔偿争议也可以仲裁。在该案中，法院确定了几个重要的原则：一是仲裁员可裁决惩罚性损害赔偿；二是联邦仲裁法优先于任何排除仲裁庭此类权力的州法；三是当事人可以有效排除仲裁员裁决此类损害赔偿，但是，此类意思表示应当明确。^[161]

【注释】

[1]可仲裁性问题可能早在仲裁程序开始阶段即提出。应当注意，即使向仲裁庭提出且仲裁庭已经作出管辖权决定，仲裁的范围问题也是法院应当独立决定的事项。例如，美国法院在First Options v.Kaplan，115 S Ct.1920（1995）.案中重新确定了这个基本原则。不过，法院通常会尊重仲裁庭作出的决定。See William W.Park.The Arbitrability Dicta in First Options v.Kaplan：What Sort of Kompetenz-Kompetenz Has Crossed the Atlantic？［J］．Arbitration International，1996，12（2）：137-160.

[2]例如，在承认和执行仲裁裁决上。

[3]Alan Redfern and Martin Hunter and with Negel Blackaby and Constantine Partasides.Law and Practice of International Commercial Arbitration［M］．4th ed.Sweet＆Maxwell.中文本由林一飞、宋连斌译，由北京大学出版社于2005年出版。

[4]在AT＆T Technologies Inc.v.Communications Workers of America案中，法院认为：“可仲裁性问题——是否协议创设了当事人仲裁特定争议的义务——毫无疑问是由司法确定的问题，除非当事人另有明确规定，当事人是否同意仲裁，是由法院决定，而非仲裁庭决定。”此处的可仲裁性含义即是如此。475 US 643（1986），at 649.另见Carlos E.Alfaro Flavia Guimarey.Who Should Determine Arbitrability？Arbitration in a Changing Economic and Political Environment［J］．Arbitration International，1996，12（4）：415-428，其中可仲裁性（arbitrability）一词也是在这个含义上使用。

[5]1923年《日内瓦议定书》第2条。

[6]《纽约公约》第2条第1款。

[7]《纽约公约》第1条第3款。

[8]UNCITRAL示范法第36条第1款b项。

[9]UNCITRAL示范法第1条第2款e项。

[10]See B9ckstiegel.Public Policy and Arbitrability［M］∥ICCA Congress：Series No.3.New York，1986：177-204.

[11]See Bernard Hanotiau.The Law Applicable to Arbitrability［M］∥ICCA Congress：Series No.9.Paris，1999：146-167.

[12]See Marc Blessing.Arbitrability of Intellectual Property Disputes［J］．Arbitration International，1996，12（2）：191-222.

[13]See Marc Blessing.Arbitrability of Intellectual Property Disputes［J］．Arbitration International，1996，12（2）：191-222.

[14]瑞士国际私法法第177条。

[15]《日内瓦议定书》第1条。

[16]《纽约公约》第1条。

[17]《欧洲国际商事仲裁公约》第1条。

[18]《美洲国际商事仲裁公约》第1条。

[19]《解决国家与它国国民间投资争端公约》第1条。

[20]CLOUT Case 390：Ontario Court（Rutherford J.），1 February 1996；（2001） XXVI Yearbook Commercial Arbitration，at 322-322.基本案情如下：1993年，被告McLaughlin移居安大略，并将其位于明尼苏达的房屋卖于原告Carter。协议包括有通过仲裁解决任何有关房屋状况纠纷的条款。随后发生争议。裁决书裁定被告应向原告支付$9 049.50，作为修换房屋腐料部分的费用。McLaughlins拒绝支付，Carters在安大略提起申请执行裁决。

[21]参见宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究［M］．北京：法律出版社，2000： 118-119.

[22]参见谭兵.中国仲裁制度研究［M］．北京：法律出版社，1995：118-119；宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究［M］．北京：法律出版社，2000：119-121.

[23]《韩国仲裁法》第1、2条；《泰国仲裁法》第5条；《比利时司法法典》第1676（1）条；阿根廷《国家民商事诉讼法典》第737条；《埃及国际商事仲裁法案》第9条。参见程德钧，王生长.涉外仲裁与法律：第二辑［M］．北京：中国统计出版社，1994：183，189，37，299，360.

[24]参见程德钧，王生长.涉外仲裁与法律：第二辑［M］．北京：中国统计出版社，1994：335-336，309.

[25]参见国际商事仲裁法律与实践［M］．林一飞，宋连斌，译.北京：北京大学出版社，2005：147-148.

[26]See Joseph T.McLaughlin.Arbitrability：Current Trends in the United States［J］．Arbitration International，1996，12（2）：113-136.

[27]Civil Appeal no.1398＆1399 of 1999.

[28]Nudrat B.Majeed.Commentary on theHubcoJudgement［J］．Arbitration International，16（4）：431-437.

[29]See Philippe Fouchard.La port internationale de l'annulation d'une sentence dans son pays d'origine？［M］．Rev.de l'Arb.，1997：347.

[30]See Patrick M.Baron and Stefen Liniger.A Second Look at Arbitrability［J］．Arbitration International，19（1）：27-54.

[31]See B9ckstiegel.Public Policy and Arbitrability［M］∥ICCA Congress Series： No.3.New York，1986：177-204.

[32]参见宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究［M］．北京：法律出版社，2000： 117-118.

[33]法国民事诉讼法典第2060条。

[34]Court of Appeal of Paris，9 February 1954.

[35]Court of Appeal of Paris，29 March 1991，Ganz.

[36]Court of Appeal of Paris，19 May 1993，Labinal.

[37]See Antoine Kirry.Arbitrability：Current Trends in Europe［J］．Arbitration International，1996，12（4）：373-390.

[38]参见国务院法制局研究室.重新组建仲裁机构手册［M］．北京：中国法制出版社，1995：37.

[39]《纽约公约》第2条。

[40]《纽约公约》第5条。

[41]See Mare Blessing.The Law Applicable to the Arbitration Cause and Arbitrability？［J］．40 Years of Application of the New York Convention（ICCA Congress Series No.9，1999）168 at p.169 et seq.

[42]See Jan Paulsson.Arbitrability，Still Through a Glass Darkly？［J］．Arbitration in the Next Decade，Special Supplement ICC Int'l Ct.of Arb.Bull.，1999：95.

[43]See Homayoon Arfazadeh.Arbitrability under the New York Convention：The Lex Fori Revisited［J］．Arbitration International，2001，17（1）：073-088.

[44]See David J.Branson.Arbitrability and Pre-emption：More Litigation in the United States［J］．Arbitration International，1996，12（2）：161-170.

[45]1998年德国仲裁法第1059条。

[46]1998年比利时司法法典第1704条。

[47]瑞士国际私法法第178条；第8条第1款；UNCITRAL示范法第34条第2款a项第1目。

[48]《纽约公约》第2条第1款和第5条第1款a项；UNCITRAL示范法第34条第2款b项第1目和第36条第1款b项第1目。

[49]See Homayoon Arfazadeh.Arbitrability under the New York Convention：The Lex Fori Revisited［J］．Arbitration International，2001，17（1）：073-088.

[50]See Homayoon Arfazadeh.Arbitrability under the New York Convention：The Lex Fori Revisited［J］．Arbitration International，2001，17（1）：073-088.

[51]日本民法典第709条、意大利民法典第2043条等亦都作了规定。

[52]Old Dutch Farms，Inc.v.Milk Drivers，359 F 2d 598（2nd Cir.1966）；Kroll v. Doctor's Assocs.，Inc.，3 F 3d 1167（7th Cir.1993）；Greenwood v.Sheffield，895 SW 2d 169（Mo.Ct.App.1995）.

[53]Dusold v.Porta-John Corp.，807 P 2d 526（Ariz.Ct.App.1990）.

[54]See Joseph T.McLaughlin.Arbitrability：Current Trends in the United States［J］．Arbitration International，1996，12（2）：113-136.

[55]参见国际商事仲裁法律与实践林一飞宋连斌译北京北京大学出版社，2005：165.［M］．，，.：

[56]参见国际商事仲裁法律与实践［M］．林一飞，宋连斌，译.北京：北京大学出版社，2005：166.

[57]如见The Almare Prima［1989］2 Lloyd's Rep.376.

[58]See G.A.Born.International Commercial Arbitration［M］．2nd ed.2001：297-330.

[59]参见国际商事仲裁法律与实践［M］．林一飞，宋连斌，译.北京：北京大学出版社，2005：163-164.

[60]87 D.L.R.4th 129；（1994）XVII Yearbook Commercial Arbitration 346.

[61]法院认为，如果“合同的存在对于请求或答辩均有密切关系”，则争议“产生于合同或与合同相关”。

[62]许多国家的法院对于类似条款采取了更为广泛的解释，虽然作为基础的原则是类似的。参见国际商事仲裁法律与实践［M］．林一飞，宋连斌，译.北京：北京大学出版社，2005：146.

[63]Ashville Investments Ltd.v.Elmer Contractors Ltd.（1997）37 B.L.R.60 at 81（CA）；see also Ethiopian Oilseeds Pulses Export Corp v.Rio Del Mar Foods Inc.［1990］1 Q.B.86.

[64]J.J.Ryan Son Inc.v.Rhone Poulenc 863 F.2d 315（4th Cir.1988）.

[65]《纽约公约》第1条第3款.

[66]参见丁建忠.外国仲裁法与实践［M］．北京：中国对外经济贸易出版社，1992.

[67]参见最高人民法院公报典型案例全集：（1985.1－1999.2）［M］．警官教育出版社，1999：464及其后.

[68]参见许光耀.欧共体竞争法研究［M］．北京：法律出版社，2002：14.

[69]参见国际商事仲裁法律与实践［M］．林一飞，宋连斌，译.北京：北京大学出版社，2005：149，脚注52.

[70]反托拉斯法的可仲裁性问题至少在三个阶段可能提出：仲裁庭审理阶段、法院确认特定争议是否具有可仲裁性阶段以及裁决执行阶段，并且至少有三种法律制度可能涉及。See John Beechey.Arbitrability of Anti-trust/Competition Law Issues［J］．Arbitration International，1996，12（2）：179-190.

[71]473 U.S.614（1985）.See Sigvard Jarvin.Arbitrability of Anti-Trust Disputes： The Mitsubishi v.Soler Case［J］．Journal of International Arbitration，1985，2（3）：69-82。案情及判决摘要也可参见赵秀文.国际商事仲裁案例评析［M］．北京：中国法制出版社，1999：81-89.

[72]See William J.T.Brown Stephen D.Houck.Arbitrating International Anti-trust Disputes［J］．Journal of International Arbitration，1990，7（1）：77-90.

[73]391 F.2d 821（2d Cir.1968）.该案的案情是：Safety与Hickok签订了一份商标许可协议，其中有一项条款要求它们之间将来可能发生的所有争议提交仲裁。后来，Safety公司起诉Hickok和商标权的受让者，诉称该许可协议违反了谢尔曼法，因为它非法扩大Hickok的商标垄断，并且不合理地限制Safety的经营业务。Hickok和商标权的受让者要求仲裁。地区法院判决争议应提交仲裁。上诉法院认为判决争议不可仲裁。

[74]406 U.S.949（1972）.

[75]Mitsubishi Motors Corp v.Soler Chrysler Plymouth Inc.，473 US 614，105 S.Ct.3346（1985）at 628.

[76]1985-2 Trade Cases（CCH）66，884（N.D.III.1985）.

[77]655 F.Supp.169（E.D.Mo.），app.dismissed，832 F.2d 470（8th Cir. 1987）．

[78]815 F.2d 840（2d Cir.1987）.

[79]483 U.S.1056（1987）.

[80]See William J.T.Brown，Stephen D.Houck.Arbitrating International Anti-trust Disputes［J］．Journal of International Arbitration，1990，7（1）：77-90.

[81]Case C-126/97；（1999）XXIV Yearbook Commercial Arbitration 629.

[82]该决定产生于荷兰最高法院依欧洲《罗马条约》第234条（前第177条）向欧洲法院作的先行申请。

[83]参见国际商事仲裁法律与实践［M］．林一飞，宋连斌，译.北京：北京大学出版社，2005：150-151．

[84]参见任永青.欧共体竞争法与仲裁的关系发展［J］．仲裁与法律，2003（3）．

[85]The decision of the Cour d'Appel de Paris of May 19，1993［1993］Rev.Arb. 645，n.Jarrosson.

[86]The decision of the Cour de Cassation of January 5，1999.

[87]Decision of the Tribunal Fédéral，April 28，1992［1992］A.SA Bull.368.The same court reaffirmed this position in its decision of November 13，1998［1999］A.SA Bull. 529 and 455.

[88]Case C-126/97，Eco Swiss China Time Ltd.v.Benetton International NV，［1999］ECR I-3055.

[89]See Wolfgang Kühn.Arbitrability of Anti-trust Disputes in the Federal Republic of Germany［J］．Arbitration International，1987，3（3）：226-239.

[90]See J.H.Dalhuisen FCIarb.The Arbitrability of Competition Issues［J］．Arbitration International，1995，11（2）：151-168.

[91]See John Beechey.Arbitrability of Anti-trust/Competition Law Issues［J］．Arbitration International，1996，12（2）：179-190.

[92]［1989］2 NZLR 64d.

[93]See John Beechey.Arbitrability of Anti-trust/Competition Law Issues［J］．Arbitration International，1996，12（2）：179-190.Also see David A.R.Williams．Arbitrability：A-G for New Zealand v.Mobil［J］．Arbitration International，1995，11（1）：96-97.

[94]［1991］100 ALR 361.

[95]但在有些国家，如果通过实际使用某种商标建立起了信誉，那么虽未经注册，也可以产生商标权。对于此种未注册商标的保护，存在不同途径，例如，普通法系国家主要通过仿冒之诉（passing off）进行保护，大陆法系主要通过不公平竞争法进行保护。参见林一飞.英国商标保护中的仿冒之诉［M］∥梁慧星.民商法论丛：第31卷.北京：法律出版社，2004：291-292.

[96]为科研、教学或个人娱乐，均可以复制有限的享有版权的作品，而不必取得权利人的许可，这在版权法中叫做“合理使用”。

[97]指版权附着物经版权所有人同意而投放市场后，对这些物品的再销售，不必经过版权所有人的许可。不过，并非所有建立版权制度的国家都承认此原则。

[98]参见郑成思.知识产权与国际贸易［M］．北京：人民出版社，1995：7.

[99]参见宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究［M］．北京：法律出版社，2000： 125.

[100]参见国际商事仲裁法律与实践［M］．林一飞，宋连斌，译.北京：北京大学出版社，2005：148.

[101]《中华人民共和国专利法》第49条。

[102]《中华人民共和国商标法》第27条第2款。

[103]《中华人民共和国著作权法》第48条。

[104]《中华人民共和国著作权法》第49条。

[105]如《中华人民共和国专利法》第41条规定：专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

[106]《中华人民共和国著作权法》第54、55条。

[107]有学者认为，修订后的我国知识产权立法大大地扩展了仲裁庭的可仲裁事项范围。参见胡瑾.国际商事仲裁协议研究［EB/OL］．http：//www.148china.com/ ReadNews.asp？NewsID=1792.

[108]知识产权问题产生的情况基本上有四类：一是许可协议；二是合营合同；三是商业并购协议；四是雇佣合同。See Marc Blessing.Arbitrability of Intellectual Property Disputes［J］．Arbitration International，1996，12（2）：191-222.

[109]See Lew.Intellectual Property Disputes and Arbitration［M］∥Final Report of the Commis sion on International Arbitration，ICC Publication，1997：7-15.

[110]参见国际商事仲裁法律与实践［M］．林一飞，宋连斌，译.北京：北京大学出版社，2005：148.

[111]同时，联邦专利法修正案也明确规定，有关专利效力和侵犯专利权的案件的仲裁裁决仅在仲裁的当事各方之间有约束力，对其他任何人没有约束力或效力。这样，未同意将某一特定专利权的有关问题提交仲裁的其他当事人可以选择到法院对该问题提起诉讼。

[112]769 F.2d 1569（Fed.Cir.1985）.

[113]［美］大卫·普朗特.美国的知识产权争议仲裁问题研究［J］．江波，译.仲裁与法律通讯，1996（5）：28.

[114]如Saucy Susan Products Inc.v.Auied Old English Inc.案，U.S.Diversified Industries Inc.v.Barrier Coatings Corp.案。

[115]684 F.2d 228（2d Cir.1982）.

[116]816 F 2d 1191（7th Cir.1987）.

[117]Joseph T.McLaughlin.Arbitrability：Current Trends in the United States［J］．Arbitration International，1996，12（2）：113-136.

[118]（1994）Revue de l'arbitrage 514；see Marc Blessing.Arbitrability of Intellectual Property Disputes［J］．Arbitration International，1996，12（2）：191-222.

[119]See Daniel Paul Simms.Arbitrability of Intellectual Property Disputes in Germany［J］．Arbitration International，1999，15（2）：193-198.

[120]See Roberto Ceccon.Arbitration and Intellectual Property in the Italian Legal System［J］．Journal of International Arbitration，1996，13（1）：65-80．

[121]《中华人民共和国专利法》第57条。

[122]《中华人民共和国商标法》第53条。

[123]《中华人民共和国合同法》第128条。

[124]《中华人民共和国著作权法》第48、49条。

[125]《中华人民共和国著作权法》第54条。

[126]《中华人民共和国仲裁法》第65条。

[127]事实上，CIETAC已把包括知识产权转让在内的涉外经济贸易争议纳入受案范围。实践中也出现了相当一部分涉及技术许可转让合同的争议。

[128]José Rosell and Harvey Prager.International Arbitration and Bankruptcy：United States，France and the ICC［J］．Journal of International Arbitration，2001，18（4）：417-434.例如在美国，强烈的支持仲裁的联邦政策和将有关债权人的所有争议由一个审理机构一并解决的联邦破产政策，即存在这种表面上的冲突。

[129]In re United States Lines，Inc.，197 F.3d 631，640（2d Cir.1999），cert. denied，120 S.Ct.1532（2000）.

[130]80 BR 606（D Mass.1987）.

[131]885 F 2d 1149（3rd Cir.1989）.

[132]944 F 2d 114（2nd Cir.1991）.

[133]这是与非破产清算的本质区别。破产清算是在企业已破产的前提下展开的，由于破产企业大都资不抵债、无法清偿到期的债务。面对这样的企业，对于全体债权人而言，最重要的就是如何公平地分配破产企业的现有财产。

[134]参见王福祥.破产清算与律师实务［M］．长春：吉林人民出版社，1998：2-3．

[135]作为仲裁协议一方主体的自然人死亡之后，仲裁协议是否仍继续有约束力？ 1996年英国仲裁法第8条第1款（可否因一方当事人死亡而解除仲裁协议）规定：除非当事人另有约定，仲裁协议不因一方当事人的死亡而解除，其仍可由或向该当事人的个人代表执行。比利时司法法典第1688条也规定，除非当事人另有协议，仲裁协议或仲裁员之委任均不因一方当事人死亡而终止。荷兰仲裁法第1032条规定，除非当事人已另有协议，仲裁协议或仲裁庭的委任均不应因为一方当事人的死亡而终止。我国澳门核准仲裁制度、香港仲裁法令均有类似规定。中国《仲裁法》未有明确规定，但参照《民事诉讼法》的相关规定，仲裁协议仍可由该当事人的继承人执行或向其执行，除非当事人另有约定或法律另有规定。参见林一飞.国际商事仲裁法律与实务［M］．北京：中信出版社，2005：68.

[136]15 U.S.C.S77n，78cc（a）．

[137]Wilko v.Swan 346 US 427（1953）.See McCormack.Recent US Legal Decisions on Arbitration Law［J］．Journal of International Arbitration，1994（1）：73.

[138]Scherk v.Alberto-Culver，417 US 506（1974）.

[139]Scherk v.Alberto-Culver，417 US 506（1974）.

[140]See Shearson v.McMahon，482 US 220，107 S.Ct.2332（1987）.See also： McCormack，op.cit.；Ebenroth Dillon.Arbitration Clauses in International Finance Agreements［J］．Journal of International Arbitration 1993（5）：1．

[141]See John J.Kerr，Jr.Arbitrability of Securities Law Claims in Common Law Nations［J］．Arbitration International，1996，12（2）：171-178.

[142]500 US 20（1991）.

[143]926 F 2d 116（2nd Cir.），cert.denied，501 US 1251（1991）.

[144]例如，1990年制订的有美国残疾人保护法［Americans with Disabilities Act（ADA）］即包含此种条款。

[145]See Joseph T.McLaughlin.Arbitrability：Current Trends in the United States［J］．Arbitration International，1996，12（2）：113-136.

[146]See Patrick M.Baron and Stefen Liniger.A Second Look at Arbitrability［J］．Arbitration International，1996，19（1）：27-54.可仲裁性概念的发展主要是通过案例法而来。

[147]关于中国的劳动仲裁，可参见John MO.Probing Labour Arbitration in the PRC［J］．Journal of International Arbitration，2000，17（5）：19-84.

[148]《中华人民共和国劳动法》第77条。

[149]《中华人民共和国劳动法》第77条。

[150]参见杨荣新.仲裁法理论与适用［M］．北京：中国经济出版社，1998：248-249.

[151]《中华人民共和国劳动法》第79条。

[152]参见中华人民共和国中央人民政府网站：http：//www.gov.cn/banshi/2005-06/01/content_3029.htm。

[153]在一案中，双方签订合资合同的同时，约定由一方雇佣另一方作为总经理。随后签订了聘用合同。合资合同争议的审理同时包括了该聘用合同的争议。

[154]参见国际商事仲裁法律与实践［M］．林一飞，宋连斌，译.北京：北京大学出版社，2005：382-384.

[155]British Airways Board v.Laker Airways Ltd.［1985］A.C.58（HL）.

[156]See PPG Inc.v.Pilkington Plc；（1995）XX Yearbook Commercial Arbitration 885.

[157]ICC Case No.5946，（1991）XVI Yearbook Commercial Arbitration 97.

[158]See Addis v.Gramphone Co.Ltd．［1909］A.C.488；Rookes v.Barnard［1964］A.C.1129；［1967］1 Lloyd's Rep.28（HL）.

[159]例如，美国反托拉斯法规定三倍损害赔偿。

[160]63 U.S.L.W.at 4195（7 March 1995）.

[161]Mark Augenblick and Michael Stern.U.S.Supreme Court Upholds Arbitral Authority to Award Punitive Damages［J］．Journal of International Arbitration，1995，12（2）：149-152.