仲裁员选定仲裁庭组成抗辩

第二节　仲裁员选定/仲裁庭组成抗辩

仲裁的特点之一就是当事人意思自治。当事人可以自己选定仲裁员或者约定仲裁庭的组成方式。仲裁庭独立公正审理案件。当事人未选定仲裁员、未知悉仲裁庭的组成或者仲裁庭的组成与当事人的协议或可适用的法律不符，并不当然使得仲裁庭不能独立公正审理案件，但却可能因为程序上的瑕疵而导致仲裁的这种特点丧失。

依据UNCITRAL示范法或《纽约公约》，一方当事人未得到选定仲裁员的适当通知，或者仲裁庭的组成与当事人之间的协议或与可适用的法律本身的强制性规定不符的，裁决可以被撤销或不予执行。^[28]大多数现代国际商事仲裁法也都作了如是规定。^[29]在现代商事仲裁实践中，仲裁裁决事实上也经常遇到此种抗辩。

一、未得到选定仲裁员的适当通知

仲裁庭或仲裁机构未适当告知当事人选定仲裁员，或者未将仲裁庭的情况适当告知当事人，都构成当事人未得到选定仲裁员的适当通知。以未给予适当通知提出抗辩理由在一些案件中为当事人所引用。

适当通知的要求应当注意四点：^[30]首先，在任命仲裁员方面，仲裁员的姓名应为双方当事人所知晓，仲裁庭的组成人员包括仲裁庭主席的情况，均应适当正式通知当事人，是否符合这一要求成为判断是否给予指定仲裁员的适当通知的依据。其次，仲裁规则也不能排除当事人对仲裁员提出异议的权利，否则将违反公平审理的原则。再次，通知是否充分是一个事实问题，并无正式的特别形式要求。墨西哥法院曾在两起案件中认定，当事人已通过协议达成了有关进行仲裁程序的规定，从而默示放弃了墨西哥国内法有关通知手续的正式要求规定的适用。^[31]最后，给予指定仲裁员的时间限制过短并不能视为未给予适当通知或成为拒绝执行裁决的理由，只要其符合仲裁规则或双方的约定。

未告知当事人选定仲裁员，使得当事人选定仲裁员这项重要权利无法行使，自然会影响裁决的效力。在此种抗辩上，经常出现的情形是，当事人未在规定的选定仲裁员期限内选定仲裁员，或者逾期选定仲裁员。

被申请人深圳市新盛实业股份有限公司（以下简称“新盛公司”）申请撤销仲裁裁决案^[32]涉及此种情形的抗辩。新盛公司向法院提出撤销CIEATAC深圳分会作出的［2000］深国仲结字第31号裁决的申请。申请人申请撤销仲裁裁决的理由之一是，新盛公司没有得到指定仲裁员的通知。该裁决书写明新盛公司的地址为深圳市深南中路福田大厦1011室，提供上述地址的是香港欣坤有限公司。由于该地址错误，导致新盛公司未及时收到仲裁申请书、仲裁规则等材料，因此，当新盛公司将指定仲裁员的函送达仲裁庭时，被告知逾期，仲裁庭擅自为新盛公司指定了仲裁员，使新盛公司失去选择仲裁员的权利。被申请人香港欣坤有限公司辩称新盛公司得到了指定仲裁员的通知。在申请仲裁之前，被申请人查询了新盛公司的注册登记资料，证实新盛公司的注册地址是福田区新洲北路新欣电子大厦四楼。仲裁通知是按注册地址以特快专递方式寄送的。这符合CIETAC仲裁规则第77条。

法院认为，虽然裁决书写明新盛公司的地址为深圳市深南中路福田大厦1011室，但秘书处是按照深圳市福田区新洲北路新欣电子大厦四楼这一新盛公司的注册地址，向新盛公司寄送特快专递送达的。CIETAC仲裁规则第76条规定：“有关仲裁的一切文书、通知、材料等均可以派人或以挂号信或航空特快专递、传真、电传、电报或仲裁委员会秘书局认为适当的其他方式发送给当事人及/或其仲裁代理人。”CIETAC仲裁规则第77条规定：“向当事人及/或其仲裁代理人发送的任何书面通讯，如经当面递交收讯人或投递至收讯人的营业地点、惯常住所或通讯地址，或者经合理查询不能找到上述任一地点而以挂号信或能提供作过投递企图的记录的其他任何手段投递给收讯人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通讯地址，即应视为已经送达。”因此，应当认定仲裁委向新盛公司送达了指定仲裁员的通知。而新盛公司没有在规定的期限内选定或委托仲裁委主任指定仲裁员，仲裁委主任依照仲裁规则为其指定了仲裁员，这是符合仲裁规则的。

上述情况较为常见。还有一些情况，则是由于当事人不知仲裁庭的组成人员。此种情况下，当事人对仲裁庭的组成适当与否无评论的权利，也无法提出回避等请求，事实上使仲裁程序从一开始就不能处于透明的状态之中。在一案中，丹麦买方与德国卖方在哥本哈根谷物与饲料贸易仲裁委员会进行仲裁。根据该仲裁委员会的规则，只有首席仲裁员的名字（而不是其他仲裁员的名字）被告之于全体当事人。裁决对德国卖方不利，后者遂在科隆地方法院阻止执行，其抗辩被支持。法院认定，由于德国卖方未被告知仲裁庭全体成员的名字，因而德国卖方没有得到指定仲裁员的适当通知。^[33]

二、仲裁庭组成与当事人协议不符

仲裁具有合意性，除非适用法有相反的强制性规定，否则，当事人可依其意思自治对仲裁庭组成作出约定。如果裁决是由未按当事人协议组成的仲裁庭作出的，则该裁决也属于可被异议的情形。根据《纽约公约》，拒绝承认和执行裁决的第四项理由如下：“（d）仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符……”^[34]也就是说，当事人之间的协议是第一位的，只有在当事人之间没有协议的情况下，才考虑仲裁地的仲裁法。而1927年《日内瓦公约》规定，如果仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议和仲裁地的法律不符，裁决可被拒绝。这一双重要求意味着，倘若仲裁的进行没有严格遵守仲裁地的程序法，随后的裁决将不能得到执行。在《纽约公约》中，这种双重要求已被废除。

在一起涉及货物品质的仲裁案中，仲裁程序的进行分为两个步骤：先由两名专家组成的品质仲裁庭确认货物的品质问题，其后由三名仲裁员进行审理，解决赔偿问题。法院拒绝执行裁决，认为这一仲裁程序即使符合仲裁地的习惯，也明显地违反了当事人之间的协议，因为协议中指明：“以一个或同一个仲裁程序解决所有争议。”尽管这一做法在当时是一种习惯，但是，最终仲裁裁决是由两名仲裁员作出的，法院拒绝了裁决的执行。^[35]在该案中，当事人的协议优先适用，仲裁庭的做法虽然符合仲裁地的习惯，但不符合当事人的协议，裁决未得到执行。

在另外一起仲裁案中，当事人指定的两名仲裁员认定，他们对实体问题已经达成一致，因此决定不再选定首席仲裁员，径直作出裁决。法院认定，不再选定主席违反了当事人的协议，裁决应予撤销。^[36]

当然，这不意味着当事人之间的协议可以违反正当程序。如果当事人的协议规定，仅一方当事人可指定仲裁员或不给予被诉人以申辩机会，或者存在其他不当情况，法院自然或以违反正当程序或公共政策为由拒绝执行这类裁决。^[37]在一个案件^[38]中，胜诉方在瑞士申请执行裁决。双方当事人同意仅《纽约公约》适用于裁决的执行。《纽约公约》对于裁决的执行规定了非常简化的程序。申请执行人仅需提交仲裁条款和仲裁裁决；被申请执行人承担不予执行的举证责任。法院首先认为，申请执行人所提供的文件形式有效。但是，法院认为，有关仲裁庭组成仲裁条款明显违反了瑞士公共政策，因此应依据《纽约公约》第5条第2款b项拒绝承认和执行。法院承认下列事实，即：贸易变得越来越国际化，民事诉讼程序通过国际协调与之相适应，外国的决定不应因为狭窄解释公共政策而被排除在瑞士之外；选择仲裁庭的当事人希望的是较法院更灵活、更不具形式性的程序。但是，法院强调，仲裁程序必须遵守最低限度的要求。当事人须有选择仲裁员的机会且受委任的仲裁员非涉及争议。关于仲裁员和当事人的关系对公共政策的影响，法官有如下论述：

“依据瑞士法，仲裁员的独立公正性属于法律保护的根本要求，因此属于公共政策。仲裁员（包括三人仲裁庭中的当事人委任之仲裁）必须与法官一样无偏见。因其与一方当事人有特殊关系的仲裁员不能担保其公正性。应当考虑到仲裁的特殊性。规定各方委任一名仲裁员并向其支付报酬的仲裁条款被认为是有效的，虽然这证明当事人与该仲裁员具有特殊关系。因此，在国际仲裁中，当事人与仲裁员的关系必须非常密切，才能证明违反瑞士公共政策。”

参照案例法，法院认为，本案仲裁员E博士依据苏黎世和瑞士联邦程序法是无行为能力的。法院认为，起草合同的人又作为仲裁员作出有约束力的解释完全无法接受，特别是其还曾做一方律师多年，而且在起草的合同中将其作为仲裁员且不可撤换。因此，法院拒绝承认“违反根本公平原则的某个私人的行为”。

在Denis Coakley Ltd.v.Ste Michel Reverdy案^[39]中，也涉及仲裁员行为的抗辩，但却未能得到支持。在该案中，初裁中伦敦仲裁庭的一名仲裁员史密斯是胜诉方的律师，并在二裁中代表胜诉方。法国一审法院判决承认和执行裁决；败诉方上诉，认为该仲裁员行为违反了法国的“国际公共政策”。但上诉法院维持原判，认为史密斯并没有在初裁前就成为胜诉方代表律师，另外初裁裁决是三名仲裁员一致通过的，史密斯在二裁中并不是仲裁庭成员。

亚百利公司深圳华侨补习学校申请撤销仲裁裁决案^[40]也涉及一方当事人提出有关仲裁庭组成的抗辩。申请人亚百利公司深圳华侨补习学校向法院申请撤销CIETAC深圳分会［2000］深国仲结字第D12号裁决。亚百利公司提出的理由之一是：申请人指定的仲裁员没有被仲裁委采纳。申请人根据仲裁规则，在CIETAC仲裁员名册中选定香港执业美国律师何蓉仲裁员，将选定仲裁员的函件送交仲裁委时，该会以她不是国内的仲裁员为理由要求重新选定仲裁员，无奈之下申请人只好选择了另外一位仲裁员组成了仲裁庭。仲裁委这种干涉申请人选择仲裁员权利的行为，明显地违反了《民事诉讼法》第260条第3款的规定。法院查明：亚百利公司选定肖志明为仲裁员，世纪汇鑫公司选定孙圣爱为仲裁员，因双方当事人未在规定期限内共同选定或者共同委托CIETAC主任指定首席仲裁员而由主任代指定赵长生为首席仲裁员。上述三位仲裁员于1999年5月7日组成仲裁庭审理该案。法院认为，深圳分会仲裁庭的组成完全符合《仲裁法》第31条、第32条及CIETAC仲裁规则第24条的规定。

当事人选定的仲裁规则是当事人协议的一种体现，通常被认为合并是当事人的仲裁协议。当事人可能提出，仲裁庭组成方式与CIETAC仲裁规则不符。广州经济技术开发区亚太铝业有限公司（以下简称“广州亚太公司”）申请撤销仲裁裁决案^[41]中，广州亚太公司认为，仲裁庭的组成与仲裁规则不符。仲裁规则第24条规定了双方当事人各为一个时，应当各自选定仲裁员，第27条规定被申请人为两个以上时，应当经过协商共同选定仲裁员。该仲裁案中，中外炉会社申请了广州亚太公司和香港亚太公司作为被申请人，广州亚太公司与香港亚太公司经过协商，共同选定了仲裁员，但在首次开庭时中外炉会社申请撤回对香港亚太公司提出的仲裁请求，仲裁委员会对此予以认可，但未允许广州亚太公司独自选定仲裁员而径直以原组成的仲裁庭开庭审理，剥夺了广州亚太公司独自指定仲裁员的权力。广州亚太公司并提出，中外炉会社以书面申请撤回对香港亚太公司的仲裁请求，但未按CIETAC仲裁规则第20条的规定提供相应的份数，仲裁委员会更没有将该申请书送达仲裁被申请人，使仲裁被申请人未能陈述意见。深圳市中级人民法院经审理认为，CIETAC深圳分会仲裁庭的组成完全符合《仲裁法》第31条、第32条及CIETAC仲裁规则第24条的规定，仲裁程序合法。香港亚太公司不是购买合同的当事人，故也不应是仲裁的当事人。仲裁庭根据中外炉会社的申请准许撤回对香港亚太公司的仲裁请求，程序是合法的。仲裁庭在准许中外炉会社撤回对香港亚太公司的仲裁请求后，虽然没有重新通知仲裁当事人选定仲裁员，但是广州亚太公司对此并没有提出异议，并如期指派自己选定的仲裁员参加仲裁庭的审理活动，并充分陈述自己的意见。这应是广州亚太公司的真实意思表示。深圳中院驳回广州亚太公司就此提出的主张。

有些案件中，当事人以公共政策为由，对仲裁庭的组成提出抗辩。如在德国汉堡上诉法院审理的一起就执行原南斯拉夫国际商事仲裁委员会裁决提起的上诉^[42]中，德国败诉方提出仲裁庭全部仲裁员为南斯拉夫公民违反了德国的“公共政策”。法院拒绝了这一指控，指出双方各自委派了自己的仲裁员；因此败诉方已明确放弃了自己挑战仲裁庭组成的权利。败诉方提出抗辩的情况正是其自己选择的结果。在Transocean Shipping Agency（P）Ltd.v.Black Sea Shipping et.Al.案^[43]中，印度上诉法院拒绝了败诉一方对基于仲裁员身份为由对执行裁决提出的异议。在该案中独任仲裁员为乌克兰运输部所委任，其本人是原告一方的一名高级官员。法院认为，不能根据这一事实本身就认为是违反“公共政策”，特别是在这一官员并没有亲自参与有争议的交易并且是公正行事的情况下。

仲裁成员未能披露可能影响公正仲裁的情事，可能导致裁决被撤销。北京英嘉房地产开发有限公司申请撤销北京仲裁委员会（2003）京仲裁字第0016号裁决案^[44]即是如此。

三、仲裁庭组成与仲裁地法规定不符

《纽约公约》和UNCITRAL示范法均规定，在当事人未有协议的情况下，仲裁庭的组成与仲裁地法不符也构成裁决被提出异议的理由。^[45]不过，应当注意到，倘若协议已作规定，但未能充分规定，此时，对未规定的情况，辅以仲裁地法作为组成仲裁庭的依据，可能不会导致此种抗辩成功的理由。在一案中，双方当事人的仲裁协议中约定由三人仲裁庭进行审理，但仲裁开始后，原告指定了仲裁员，而被告拒绝指定自己一方的仲裁员。仲裁由独任仲裁员进行。意大利法院认为，这一做法虽然不符合当事人的协议，但仍然是有效的，因为仲裁协议并未就一方当事人拒绝指定仲裁员的情况作出规定，而依据仲裁地法采用独任仲裁员审理并无不当。