反托拉斯或竞争法事项的可仲裁性抗辩

第四节　反托拉斯或竞争法事项的可仲裁性抗辩

一、概述

为了防止企业意图控制价格，垄断市场，以维护市场公平竞争，世界各国纷纷制定了反托拉斯法（Anti-trust）、反垄断法或更广义上的竞争法（competition law）。其中，美国和欧盟较为突出。美国反托拉斯法是联邦及州法律体系的组成部分，其主旨是通过确保竞争不受市场垄断组织的损害来保护消费者。第一部联邦反托拉斯法是1890年制定的谢尔曼法（Sherman Act），该法规定垄断为非法行为，垄断行为包括：具有在某一市场垄断的能力以及有意取得或维护这种能力。1914年通过的克莱顿法（Clayton Act）更加明确地规定了价格歧视等非法行为，法律禁止只涉及商品的捆绑销售，并且规定反竞争的合并和收购为非法。从1914年始，联邦贸易委员会被指定为负责执行联邦反托拉斯法和消费者保护法的实体。

欧共体竞争法包含于欧盟条约的第三部分，即“共同体的政策”。欧共体竞争法禁止在现有的欧盟内部作出以妨碍、限制或扭曲竞争为其目的或有此后果的协议或安排（欧共体《罗马条约》第81条）以及滥用支配地位（欧共体《罗马条约》第82条）。欧共体条约的竞争规则，特别是第81、82条，对众多经济领域大量的行为或协议产生了重大影响。^[68]第81条和第82条历史上主要是由欧洲委员会执行的。欧洲委员会有权调查、禁止行为、罚款以及鉴于违反第81条的行为或协议带来更大利益在适当时依据第81条第3款给予豁免。违反第81条的协议依据第81条第2款是无效的，除非属于第81条第3款豁免规定的范围。在2004年5月1日前，给予豁免的权力属于欧洲委员会自身。依据理事会条例No.1/ 2003，该种权力已经扩展至国家法院和竞争管理机关。^[69]

裁决作出之后，当事人可能提出，仲裁所依据的合同违反了竞争法（或反托拉斯法或反垄断法），因此，裁决所涉及事项不具有可仲裁性，从而裁决是可被撤销或不予执行的。^[70]问题的关键是此类竞争法事项是否具有可仲裁性。有人认为，竞争法是国家管理市场、维护公共利益及本国经济体制的公法，基于这些法律产生的争议，国家有理由禁止提交仲裁。事实上，这种观点一度占了主导地位。不过现在，此种观点已经过时。下文将探讨各国的法律和实践。通过下文例示，可以看出，现在反托拉斯问题可以仲裁已经在国际上得到了广泛的接受。

二、一些国家的实践

（一）美国

美国传统上并不认为反托拉斯争议可以仲裁。但是，1985年最高法院Mitsubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymouth，Inc.案（以下简称“三菱案”）^[71]之后，法院态度猛然转变。该案承认了产生于国际合同的反托拉斯问题具有可仲裁性。^[72]

1.传统的规则（三菱案前）

American Safety Equipment Corp.v.J.P.Maguire and Co.案^[73]中，第二巡回上诉法院确定了对于反托拉斯法事项的规则，判决反托拉斯争议不能仲裁。法院认为：

“反托拉斯法项下的请求不仅仅是私人事项……违反反托拉斯法可以影响成千上万，也许是上百万的人，并且产生巨大的经济损害。我们相信国会不会愿意此类请求在法院之外的其他地方解决。”

不过，同样的法院，8年之后在Coenen v.Pressprich and Co.案^[74]中，确立了上述规则的例外，认为反托拉斯事项可以依据争议发生之后达成的仲裁协议进行仲裁。其理由是“当事人已经知道他们同意仲裁的是什么，并且，由于申请人并没有被要求一定起诉且总是可以自由解决三倍损害赔偿的反托拉斯案件，因此其同意仲裁事实上是一个解决争议的协议”。

2.三菱案

原告三菱公司是一家制造汽车的日本公司，被告索勒公司是波多黎各的一家公司。1979年10月31日，被申请人与克莱斯勒国际公司签订了一份销售协议，约定由被告在包括圣胡安在内的指定地区销售原告公司制造的汽车。同一天，克莱斯勒国际公司、被告、原告又签订了一份销售协议，从属于前一份销售协议，约定由原告直接售货给被告，并且约定了销售条件。销售协议的第6条（某些事项的仲裁）约定：因本协议自第1条B款至第5条所引起的或与之有关的、或因违反这些条款所引起的所有争议与分歧，均应按照日本商事仲裁协会的规则与规定在日本仲裁解决。最初，被告销售原告汽车经营良好，为此，经被告同意，原告与克莱斯勒国际公司大幅度提高被申请人1981年最低销售量。然而，1981年初，因市场原因，被告难以完成预定的销售量。到1981年春天，被告请求原告延续或取消装运一些订货，与此同时，被告试图将一些汽车销往美国和拉丁美洲。然而，原告和克莱斯勒国际公司以各种理由拒绝允许被告转移销售，并且没有发货给被申请人，总共未发1981年5～7月份的订货966辆。1982年2月，被告表示对此不负责任。此后1个月，原告根据联邦仲裁法令和《纽约公约》规定向美国负责波多黎各地区的地区法院起诉被告，请求法院裁决原告、被告按协议的第6条将争议提交仲裁。原告起诉后不久，即向日本商事仲裁协会申请仲裁。被告对原告的起诉进行了答辩，其理由之一是：原告与被申请人的协议违反了美国反托拉斯法，该反托拉斯争议不能提交仲裁；协议中的仲裁条款不能包含反托拉斯争议。地区法院判决：双方所签订的仲裁条款包含了反托拉斯争议；双方之间的反托拉斯争议可以提交仲裁。上诉法院维持了第一项，但撤销了双方之间的反托拉斯争议可提交仲裁的判决。

美国联邦最高法院以五票对三票的多数，作出判决，认定产生于国际合同的反托拉斯问题，依据联邦仲裁法是可以仲裁的。不管是否存在下列情况，均是如此：反托拉斯法的公共意义；私人当事人寻求三倍损害赔偿作为违反此类法律的阻碍因素的重要性；此类案件的复杂性。在其判决中，法院认为：“……我们得出结论认为，即便在国内情况下可能产生相反的结果，但是，对国际礼让的关注、对外国和跨国仲裁庭能力的尊重以及为争议解决中的可预见性而对国际商业体系的需要所具有的适应性，要求我们执行当事人的协议。”法院继续指出，在进入执行仲裁庭作出的任何裁决程序时，执行反托拉斯立法中的公共利益如有必要仍可主张。法院认为：“允许仲裁庭继续前进，美国的国内法院在裁决执行阶段仍将有机会确保执行反托拉斯法中的合法利益已经被遵守。《纽约公约》在‘裁决的承认或执行将与该国的公共政策相悖时’，为每个缔约国保留了拒绝执行裁决的权利。”^[75]

3.三菱案后

1985年三菱案判决后，下级法院均遵循最高法院的判决，自由解释仲裁协议，不考虑争议的性质和当事人的国籍，以使大量国际反托拉斯法争议通过仲裁解决。例如，High Strength Steel，Inc.v.Svenkst Stal Aktiebolaq案，^[76]涉及瑞典一钢铁厂和德州经销商之间的一份经销协议。争议的问题是，规定“任何产生或相关于本合同的争议或违约”均进行仲裁的仲裁条款，是否可以包含德州公司提出的反托拉斯请求。法院认为，争议性质主要是契约性的，因此应进行仲裁。其他一些案例，例如，In re Hops Antitrust Litigation案，^[77]Genesco，Inc.v.T.Kakiuchi and Co.，Ltd.案，^[78]Shearson/American Express，Inc.v.McMahon案，^[79]也均确认了法院的这种实践。^[80]

（二）欧洲

欧州法院同样也涉及反托拉斯是否可以仲裁的问题。Eco Swiss China Time Ltd.v.Benetton International NV案^[81]是这方面具有标志性的案例。1986年7月，Benetton和Eco Swiss两家公司签订了关于钟表的生产许可协议。1991年Benetton终止许可协议，Eco Swiss根据合同仲裁条款提起仲裁，1993年仲裁裁决要求Benetton赔偿Eco Swiss损失，1995年进一步确定损失为23 750 000美元。1995年Benetton要求法院认定许可协议因违反欧共体《罗马条约》第81条而无效，进而依据该协议作出的仲裁裁决无效。

在判决中，欧洲法院将欧共体《罗马条约》第81条确认为公共政策事项，忽视该事项将使得撤销或拒绝执行裁决具有正当的理由。某许可协议被认为仅在裁决作出之后违反了欧共体《罗马条约》第81条。在当事人对赋予此许可协议效力的裁决提出异议时，欧洲法院判定：“收到提出撤销仲裁裁决申请的国内法院如果认为所述裁决事实上违反了欧共体条约第81条（前第85条），这种情况下其国内程序要求其基于未遵守国内公共政策规则同意撤销申请，则法院必须同意撤销申请。”^[82]虽然就当事人自己未提及第81条时仲裁员是否有义务依职权适用第81条，欧洲法院未明确作出裁定，但是，该判例通常被认为——至少——隐含着这种意思，即仲裁员应当这样的，否则就要冒着其裁决以违反公共政策为由被撤销。^[83]

在上述案中，有以下两点值得关注：第一，欧共体《罗马条约》第81条对于欧洲共同市场非常重要，必须被划归到1958年《纽约公约》中的公共政策的范围内。各国法院对于违反第81条的仲裁裁决应该与处理违反本国公共政策一样，宣告该裁决无效。第二，仲裁庭不在欧共体《罗马条约》第234条“法院或审判庭”的范围内，所以不能在对欧洲共同体法的解释有疑问时向欧洲法院申请初步裁定。各国法院和审判庭在审查仲裁裁决时可以就与欧洲共同体法的解释与判断有关的问题向欧洲法院申请初步裁定。^[84]

在法国，竞争法的可仲裁性问题在1993年的Mors/Labinal案^[85]中得到承认，并于1999年由法国最高法院再次确认。^[86]

在瑞士，欧盟竞争法的可仲裁性由联邦法庭于1992年判例中予以承认。在该案中，法院认定：

“（欧盟）条约第85条及有关其适用的条例17均不禁止国家法院或仲裁庭审查合同的效力。”^[87]

在Eco Swiss China Time Ltd.v.Benetton International NV案^[88]中，法院事实上不仅认为竞争法事项是可以仲裁的，而且也认为，即便当事人未提出或仲裁庭未考虑，若当事人在向欧盟成员国国内法院异议裁决时提出竞争法问题，也存在因其未对其做裁决而撤销的理由。也就是说，Eco Swiss案判决实际扩展到Mitsubishi案的结论；后案认为竞争法事项是可以仲裁的，而Eco Swiss案则认为必须被仲裁，否则，可以对裁决提出异议。

该案基本案情如下：1986年，Benetton International NV（“Benetton”）与Eco Swiss China Time Ltd.（“Eco Swiss”）and Bulova Watch Company Inc.（“Bulova”）签订了一份为期8年的许可协议。当事人分别位于阿姆斯特丹、香港和纽约州。许可协议授权Eco Swiss以制造其上有“Benetton by Bulova”字样的钟表的权利，并且规定，Eco Swiss和Bulova可以出售此类产品。协议包括法律选择条款，选择荷兰法律适用于合同；仲裁条款约定，所有争议应依荷兰仲裁协会的规则进行仲裁。1991年6月24日，Benetton发出终止合同的通知，较原定时间提前3年。随后发生了仲裁。仲裁庭作出两份裁决：首先，部分终局裁决裁定Benetton须为此提前终止向Eco Swiss和Bulova承担损害赔偿的责任；其次，终局裁决命令Benetton向Eco Swiss支付US$23 750 000，向Bulova支付US$2 800 000，作为补偿。1995年，Benetton向法院申请撤销两份裁决，理由之一是：该两份裁决与公共政策相悖，因许可协议依欧共体《罗马条约》第85条是无效的，虽然在仲裁程序的进行之中，当事人和仲裁员均未提出许可协议与第85条相悖这一点。案件最后提交到荷兰最高法院。荷兰最高法院向欧洲法院提出一些问题：1.仲裁员和法官均不得自行提出当事人提交范围之外的问题这条荷兰规则是否适用于撤销仲裁裁决？2.荷兰法院是否可以根据如下事实撤销裁决：（1）依荷兰法在某些理由下可以撤销，包括公共政策的理由；（2）依荷兰的竞争法不被视为公共政策事项。欧洲法院认为：其国内程序规则要求在撤销申请基于未能遵守国内公共政策规则提出时同意撤销，则若受理撤销裁决申请的国内法院如果认为裁决事实上与《罗马条约》第85条相悖，其必须撤销裁决。

根据德国反限制竞争法第91条，包含降价卡特尔、产量限制等限制竞争的安排的仲裁协议，必须包括一个条款，允许将来选择审理地。学者认为，在执行具有反托拉斯事项的仲裁裁决时，该条应狭窄解释，以便不适用于普通的商业交易，并且，其适用应限制于涉及卡特尔组织的合同或决定。此外，在承认外国仲裁裁决上，第91条不应被认为是德国国际公共政策的一部分。^[89]

英国的竞争法和欧盟竞争法在概念上是类似的，虽然其背景多少有些不同：英国的规则倾向于市场导向的方式，而欧盟（至少在一开始）是为了促进内部市场的发展。^[90]美国法院在三菱案中所采取的立场，也可以为英国的法院所采取。^[91]

（三）新西兰和澳大利亚

新西兰高等法院采用并扩展了美国法院关于竞争法争议可仲裁性所持的意见。

在Attorney-General of New Zealand v.Mobil Oil New Zealand Ltd.案^[92]中，新西兰首席检察官申请高等法院宣布1982年签订的一份协议的实施与1986年修订的商业法相冲突，理由是协议具有在相关部分实质性减少竞争的效果。该协议包含解决投资争端国际中心（ICSID）仲裁的条款。法官被要求拒绝中止诉讼程序，理由是商业法的公共政策目的是促进新西兰的市场竞争。法官援引美国法院的判决后，认为：

“此种态度自然是美国司法政策对国际投资和合同的态度。我认为，在我们这样一个小国家，这种原则也是适当的，因为国际贸易和商业关系具有重要的意义。在支持王室遵守其协议上，我看不出有什么理由可以背离该国际贸易礼让的原则。在我看来，该原则准确地反映了这种态度，即新西兰的法院应支持此种国际仲裁的规定。”

这个案件强烈表明，在新西兰，存在支持竞争法争议具有可仲裁性的趋势。^[93]

两年后，澳大利亚也遇到这种案例。在IBM Australia Limited v. National Distribution Services PTY Limited案^[94]中，遇到的问题是，依1974年贸易惯例法中消费者保护条款提出的救济请求，是否属于仲裁条款的范围。上诉时，Handley J.A.认为：

“依据赋予在一般法院执行救济或授予具有普通管辖权的法院权力的成文法提出请求，我看不出排除的理由……一旦形成这种意见，那么，我认为，排除依贸易惯例法提出的请求是没有依据的。有权决定争议或请求的仲裁员必须也可以行使该法授予普遍管辖权法院的权力，只要该权力是适当的。”

（四）中国

中国的反垄断法尚未出台。中国曾于1993年颁布实施了《反不正当竞争法》，这是中国第一部规范市场竞争行为的法律。另外，在中国的《商标法》、《广告法》和《价格法》等法律中也涉及了不正当竞争和限制竞争的内容。近年来，中国涉及竞争法方面的争议日渐增多，而1993年《反不正当竞争法》在解决争议上过于依赖行政手段，没有规定仲裁解决。应当认为，竞争方面的争议特别是不正当竞争行为的认定及其赔偿不能被排除在仲裁范围之外。