争议事项的可仲裁性

第四节　争议事项的可仲裁性

一、争议事项可仲裁性的概念

争议事项的可仲裁性(arbitrability)，是指根据仲裁所适用的法律，哪些争议事项可以提交仲裁，哪些争议事项不能提交仲裁。如果一个争议事项可以提交仲裁，通过仲裁方式予以解决，那么该争议事项即具有可仲裁性；否则，就不具有可仲裁性。如果争议事项不具有可仲裁性，仲裁协议即为无效，仲裁庭就不能获得有效的管辖权，仲裁庭就不具有可仲裁性的事项作出的裁决也不能获得承认与执行。根据《纽约公约》第5条第2款第1项的规定，依照被请求承认和执行裁决地国家的法律，争议事项是不能以仲裁方式解决的，该被请求承认和执行裁决地国家的法院就可以拒绝承认和执行该裁决。

争议事项的可仲裁性与一国的公共秩序密切相关。在许多国家，争议事项的可仲裁性问题被视为属于一国公共政策的范畴。⁽²⁵⁾英国学者即持此种观点。艾伦·雷德芬和马丁·亨特先生曾指出，争议事项的可仲裁性问题，是国家对仲裁的一种公共政策限制。⁽²⁶⁾一般而言，国家对仲裁施加这种限制主要是基于以下考虑:⁽²⁷⁾第一，发生争议的双方应当是属于平等主体的当事人。即争议事项属于横向的法律关系范畴，凡属于纵向法律关系的事项都不能仲裁。第二，仲裁在本质上是当事人解决争议的一种合同性安排。因此，只有当事人可以自由处分的事项，当事人才有权选择解决争议的方式。对于当事人无权自由处分的事项，自然不能选择解决争议的方式。第三，一些事项仅涉及当事人双方的利益或者主要牵涉双方当事人的利益，另外一些事项则在很大程度上对他人或者社会公众产生影响。对于前者，当事人约定通过仲裁方式解决的，国家能够承认；对于后者，由于涉及他人和公众利益的保障，而他人和社会公众不是仲裁协议的当事人，因而这类争议应由法院、有时甚至是专门法院来处理，通过仲裁解决是不适宜的，仲裁员也难堪此任。

二、争议事项可仲裁性的界定

调整争议事项可仲裁性的法律，主要是各国的国内立法，但多边和双边的国际条约也起着重要作用。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将可仲裁的争议事项限定在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”，《纽约公约》规定缔约国可声明公约仅适用于对商事争议——无论其为契约性质与否——所作出的裁决，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》适用于自然人或法人在国际贸易中发生的争议而缔结的仲裁协议，1975年《美洲国际商事仲裁公约》则把仲裁局限在当事人在商务活动方面发生的争议。⁽²⁸⁾争议事项可仲裁性的背后是一国的公共秩序或公共政策，而后者是一个抽象模糊的概念，这正是普遍性国际商事仲裁条约均未具体划分可仲裁性与非可仲裁性界限的重要原因。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》试图通过解释“商事”的含义⁽²⁹⁾来明确国际商事仲裁的范围，比前述几个公约有进步，但仍留有盲点。倒是一些专门性的多边条约和双边条约就具体事项的可仲裁性作出了明确规定，如1965年《解决国家与他国国民间投资争议的公约》第1条规定，依公约成立的“解决投资争议国际中心”(ICSID)的任务是仲裁和调解缔约国和另一缔约国的国民之间的投资争议。

国内法方面，许多国家包括大陆法系国家和普通法系国家均在相关立法中专门规定了争议事项可仲裁性的问题。例如，德国、法国、意大利、日本等大陆法系国家，在其民事诉讼法典中对可仲裁争议事项的范围作出界定；英国、美国等普通法系国家，则在其仲裁法中确定可仲裁争议事项的范围。还有一些国家，如秘鲁、墨西哥等国，则在其民法典或商法典中规定争议事项的可仲裁性。应该说，对争议事项可仲裁性的界定，是一国限制还是支持以及在多大程度上支持仲裁的重要体现。一定意义上讲，可仲裁争议事项的范围宽，即有利于仲裁的发展；反之，则限制当事人的仲裁意愿，迫使当事人将争议交由诉讼解决，从而制约仲裁的发展。

从各国和地区界定争议事项可仲裁性的方式来看，主要有以下几种立法体例:⁽³⁰⁾(1)概括式，即立法上不具体列举可仲裁或不可仲裁的争议类型，只对可仲裁争议事项的范围作抽象性规定。概括式规定具有一定弹性，较宽泛，多为仲裁业较发达或者对仲裁较支持的国家或地区采用。概括式又分肯定性概括和否定性概括两种。其中前者规定的可仲裁争议事项的范围宽于后者，如瑞士就是采肯定性概括式立法的典型。1988年《瑞士联邦国际私法》第177条规定，“一切具有财产性质的争议均可提交仲裁”，对国际商事仲裁的范围作了较广泛的规定。同样，韩国、泰国、比利时等也是肯定性概括式立法的典范。例如，《韩国仲裁法》第1条和第2条规定，凡私法中的争议均可提交仲裁；《泰国仲裁法》第5条规定，已发生或将要发生的民事纠纷可提交仲裁；《比利时司法法典》第1676条第1款规定，允许和解的有关特定法律关系的任何争议可成为仲裁协议的标的。否定性概括式立法的典范是阿根廷等国，如阿根廷《国家民商事诉讼法典》第737条规定，法律不准许和解与调解解决的争端，不能提交仲裁，否则仲裁无效；《埃及国际商事仲裁法案》第9条亦规定，不能和解的争议不允许仲裁。(2)列举式，即立法上具体列举可仲裁或不可仲裁的争议类型，亦可分肯定性列举和否定性列举。通常，列举式立法较明确具体，有利于判断一项争议有无可仲裁性，但其范围较窄，其中肯定性列举尤甚，多为仲裁业不太发达的国家或地区采用。肯定性列举式立法的典型是加拿大不列颠哥伦比亚省1986年《国际商事仲裁法案》，该法案第1条第6款列举了16种可仲裁的商事争议；否定性列举式立法并不多见，1984年《秘鲁民法典》第1913条将涉及个人法律能力和地位的争端、国家及其财产的某些争端、道德情感和可接受的标准的争端排除在仲裁范围之外。⁽³¹⁾值得注意的是，《秘鲁民法典》的这一规定见之于债编，也就是说，在民法上债的范围内，除了第1913条规定的事项，其他有关争议均可提交仲裁。《意大利民事诉讼法》的规定亦属此类，其第806条规定，当事人可以将他们之间产生的法律争议提交仲裁解决，但与个人身份和分居有关的争议及不能成为调解对象的争议除外。(3)结合式，即立法上兼采以上两种方式来界定可仲裁争议事项的范围，既反映了逐渐拓宽可仲裁争议事项范围的态势，又避免了概括式立法模糊的缺陷，是立法技术上的进步。结合式立法通常以肯定性概括为主，以否定性列举为辅，如瑞典、葡萄牙、希腊等国的立法。我国《仲裁法》也是如此，其第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁；第3条规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应由行政机关处理的行政争议不能仲裁。结合式立法中也有既作肯定性、否定性概括，又作肯定性列举的模式，如《荷兰民事诉讼法典》第1020条规定，当事人可将契约性或非契约性争议提交仲裁；仲裁协议不应用于确定当事人不能自由处分的法律后果；当事人可协议将仅确定货物的品质或状况、仅确定损害的数量或金钱债务等争议交付仲裁。而中国澳门《核准仲裁制度》第2条则采用否定性概括加否定性列举的结合式:不涉及不可处分权利之任何争议均可成为仲裁标的；已经裁判或解决的争议、引致检察院参与诉讼之争议尤其不得为仲裁标的。

英美两国对争议事项可仲裁性问题的态度非常值得关注。英国虽为现代仲裁立法的先驱，但对可仲裁性却一直缺乏规定。除因建立欧洲经济共同体的罗马条约所生的义务和含糊的欺诈例外原则外，直到《1979年仲裁法》，英国法律中没有争议事项不具可仲裁性的概念。《1996年仲裁法》亦复如此，但该法在第1条第2项规定了这样一项基本原则:当事人得自由决定争议的解决方式，仅受制于保护公共利益之必要。这一规定可以被理解为是对可仲裁争议事项范围的一种限制。在美国，其仲裁法虽然解释了商事和海事的概念，可以看作是对可仲裁争议事项范围的宣示，⁽³²⁾但早期美国奉行并重原则(parallelism)，即对争议事项可仲裁性的判断不仅要看争议本身是否可以和解，还要看争议当事人有无交付仲裁的能力。事实上，国家控制即所谓保护第三者或公共权益是争议事项可仲裁性问题的关键，当事人的和解能力倒在其次。1974年以来，美国逐渐放宽了对商事争议可仲裁性的限制，最高法院认为，在州际或涉外商事事项上，1925年《联邦仲裁法》优先于否认可仲裁性的各州法律，除非当事人证明国会立法排斥了当事人对制定法上权利的司法救济的预先放弃。现在，美国的明显趋势是进一步减少对可仲裁性的限制，只有与人权相关的问题仍是不可仲裁的。⁽³³⁾

此外，如果在争议事项可仲裁性问题上，国际条约和国内法之间发生冲突，按照国际法的一般原理，条约的效力优先，这是各国所公认的。对此，有些国家还在其国内法上作出了明确的规定。例如，《意大利民事诉讼法》第832条即规定，如发生此种冲突，国际公约中规定的效力保持不变。同时，包含在国际法中的国际公共政策对可仲裁争议事项的范围也存在一定的制约，如国家或个人之间有关资助海盗、恐怖主义、种族灭绝、种族歧视、奴隶制、支持战争等协议引起的争议不可仲裁；根据国家豁免原则，不具商事性质的国家行为不可仲裁，在Wijsmuller v.United States案中，纽约地方法院认为关于打捞军舰的费用之争，只能在美国地方法院起诉，国会没有放弃主权豁免而要求美国到伦敦去仲裁。

总的来看，在当今社会，一国立法者或造法者在行使其职权界定争议事项可仲裁性问题时，除了熟谙已有的仲裁实践外，首先应考虑的是仲裁的功用以及本国对它的期望，从而确定是否鼓励及在多大程度上鼓励仲裁。这一政策目标的形成取决于立法者或造法者对仲裁的认识，对本国经济、文化、法律传统等背景因素的认识以及对世界经济、法律特别是仲裁法发展趋势和国际社会对仲裁接受程度的认识，这就要求立法者或造法者具有较高的经济、文化和法理素质。其次，应保持与本国参加的国际条约一致，对本国没有参加但有较大影响的国际条约及国际法律文件亦不应忽视，同时还应考虑外国已有的同类法律的内容及相关实践，因为随着经济一体化、法律全球化趋势的日益强劲，对国际社会的最新立法成果及成功经验保持必要的敏锐，并博采众长以优化和完善自己的制度和规则至关重要。再次，应考虑本国仲裁立法的国际可接受性及其实施后国际社会可能产生的反应，这对推动一国法律走向现代化和国际化尤为重要。复次，应注重立法技巧，经济生活总在不断发展变化，已公布的仲裁立法应具有开放性和适应性。最后，立法者或造法者不可忽视关于仲裁法的研究成果及相关的理论成就，否则将难以达到上述目标。⁽³⁴⁾

三、争议事项可仲裁性问题的发展趋势及其成因

晚近，随着经济的快速发展以及支持和鼓励仲裁政策在各国的普遍确立，争议事项可仲裁性问题呈现出以下发展趋势⁽³⁵⁾:

第一，可仲裁争议事项的范围日益扩大，许多传统的不可仲裁的争议事项逐渐被纳入可仲裁争议事项的范围。这种发展趋势显然有利于减少各国法律在争议事项可仲裁性问题上的冲突和歧异，也更有利于促进仲裁制度健康、自由的发展。

之所以形成这一发展趋势，主要原因有二:首先，经济的发展，使得经济活动的客体日渐扩大，随着新的经济现象的涌现，可仲裁争议事项的范围便不断得以扩展。经济的发展，在客观上要求建立一个高效公正的争议解决机制。在这样的大背景下，仲裁得到了飞速发展。为了发展经济，各国不再敌视仲裁、限制仲裁，而是相信仲裁、支持仲裁，对任何与仲裁范围相关的疑问，都应作对仲裁有利的解答，原先在仲裁事项上对仲裁设立的限制随之被取消，原先不允许仲裁涉足的法院“自留地”因此准许仲裁介入。其次，由于国家适用公共政策的多少直接影响到可仲裁争议事项范围的宽窄，二者在理论上呈反比关系，因此随着各国对公共政策适用的普遍减少和限制，可仲裁争议事项的范围相应得到扩展。

第二，在可仲裁争议事项范围扩大化的进程中，各国往往区分国际仲裁和国内仲裁，首先承认某一事项的国际争议可以仲裁，通过一定时间的实践以后，再承认该事项的国内争议的可仲裁性。如此，某一事项从不可仲裁演进到可以仲裁，常常经历这样一个发展轨迹:不可仲裁——国际争议可以仲裁，但是国内争议不能仲裁——国际、国内争议均可仲裁。

之所以如此，主要是因为，相对于国内案件而言，国际案件与国内联系较为松散，对国内影响较小，国家对国际案件比较容易采取相对宽松的政策。在争议事项可仲裁性问题上，对待国际案件相对比较容易放宽或者取消限制。反过来，国际仲裁又对国内仲裁产生影响，一旦承认特定事项国际争议的可仲裁性，立法者和司法者或早或晚会将其扩展到国内争议。当然，也应看到，对于那些涉及公共利益和弱者权益的事项，国家一方面放宽在可仲裁性上的限制，同时，在仲裁庭作出仲裁裁决以后，法院在承认和执行仲裁裁决阶段以及撤销程序中，也加强了对裁决的审查，以维护国家、社会公众以及弱者的利益。

四、我国关于争议事项可仲裁性问题的规定及其完善

关于争议事项可仲裁性的问题，我国《仲裁法》除在第2条和第3条作出了前述规定外，还在第65条就涉外仲裁作出了专门性规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”另外，其他相关法律文件中也含有关于争议事项可仲裁性问题的规定。例如，我国在加入1958年《纽约公约》时曾提出商事保留，声明凡依我国法律属于商事法律关系所引起的争议，无论是契约性的还是非契约性的，均适用该公约。⁽³⁶⁾

总的来看，我国关于争议事项可仲裁性问题的规定尚嫌简单、模糊且不统一，有待于进一步明确和完善:首先，我国仲裁立法将可仲裁的争议事项限定于合同纠纷和其他财产权益纠纷，意在突显仲裁对象的商事性，这无疑与仲裁的本质及各国的做法是相符的。但相比而言，合同纠纷容易理解、便于操作，其他财产权益纠纷则语焉不详、含糊其辞，实践中难以把握。其实，从仲裁的本质要求及各国的仲裁立法和实践来看，只要是发生在平等主体之间的具有争讼性质，涉及可由当事人自由处分或通过和解或调解解决的权益或财产权益的事项，即具有可仲裁性，并应允许当事人提交仲裁解决。因此，今后在修改立法时应从该方面着眼，作出相对明确和严谨的规定，这样既便于实践操作，又可防止法律适用和解释的任意性。例如，不妨参照《纽约公约》及联合国《国际商事仲裁示范法》的规定，将可仲裁的争议事项确定为任何契约性或非契约性的商事争议，并采取非穷尽的列举方式对商事争议作出广义的解释，以使平等主体之间具有商事性质的合同争议、侵权争议等均能有效地纳入。这样，既可明确我国仲裁立法中关于可仲裁争议事项的范围，又可使我国国内立法规定与我国所参加的国际条约及有关的国际法律文件中的规定相衔接并保持一致，还可使我国关于可仲裁争议事项范围的立法规定富于弹性，以顺应国际上可仲裁争议事项范围日益扩大的趋势，毕竟“非契约性争议”的范围要远大于所谓“其他财产权益纠纷”。前者不仅包括财产性的非契约性争议，还包括非财产性的非契约性争议，通常包含所有的一般侵权争议，甚至包含诸如不正当竞争之类的特殊侵权争议。⁽³⁷⁾其次，我国仲裁立法笼统地排除婚姻、收养、监护、扶养以及继承纠纷的可仲裁性是不妥当的。事实上，上述纠纷往往同时涉及人身和财产两类问题，而两者并非截然不可分割和分别处理。例如，婚姻家庭中的财产问题，包括夫妻离婚后的财产分割及子女抚养问题，均是可以从人身问题中分离出来以仲裁方式单独处理的。随着我国经济的快速发展，婚姻家庭、继承纠纷中的财产问题日显突出，比重日益增大，将其与有着本质差异的人身问题区分开来，以不同方式分别处理，即确认其可仲裁性，给当事人更多、更灵活的选择，无疑有利于此类争议更妥善的解决，也有利于我国仲裁制度更健康、自由地发展。