5．2．1 订约主体资格
《合同法》第2条规定：订立合同主体是法人、自然人、其他经济组织。第9条规定：订立合同的主体要具有民事权利能力和民事行为能力。
民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是指民事主体独立实施民事法律行为的资格。
订立合同是一种民事行为，合同当事人可以委托代理人实施民事行为。代理人订立合同，应当具有合法有效的代理权，在代理范围内，以被代理人的名义向第三人进行独立的意思表示，其法律后果由被代理人承担。代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，是无效代理。
5．2．2 合同的形式
合同的形式，是指当事人之间订立合同内容的方式，也就是明确当事人权利义务的方式。我国合同法规定，订立合同的方式有口头形式、书面形式和其他形式。
1）书面形式
根据合同法规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。采用书面形式订立合同的优点是有据可查，发生纠纷时举证方便，也便于人民法院或仲裁机构审判或仲裁。因此，价款或酬金数额较大的合同或法律关系复杂的合同，当事人应当采用书面形式。
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，则该合同可作为有效成立。
当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
2）口头形式
口头形式是指当事人用谈话当时订立的合同。以口头形式订立的合同，其优点是简单方便、直接迅速，当事人在绝大多数场合可以直接通过交谈订立合同。但也有缺点，那就是一旦当事人之间发生争议，很难举证。
3）其他形式
其他形式，是除书面形式、口头形式以外的当时来表现合同内容的形式，如推定形式、默示形式。合同法的司法解释规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
5．2．3 合同的内容
合同的内容是确定当事人的权利和义务，订立合同的过程，即当事人对合同的主要条款达成协议，由当事人约定。我国合同法规定的主要条款包括如下内容：① 当事人名称、姓名、住所；② 标的；③ 数量；④ 质量；⑤ 价款或报酬；⑥ 履行期限、地点和方式；⑦ 违约责任；⑧ 解决争议的方法。
5．2．4 订立合同的程序
当事人订立合同应当采取要约、承诺方式。当事人相互协商的过程，也就是合同订立的过程。
5．2．4．1 要约
1）要约的要求
要约是希望和他人订立合同的意思表示，即订约提议。发出要约的是要约人，接受要约的人是受要约人。该意思表示应当符合下列规定：
（1）内容具体确定。要约人发出的要约应当明确提出准备与对方签订合同的主要条件，以便受要约人确切知道要约的内容。一旦受要约人表示接受，双方当事人就可以成立合同。
（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约人对发出的意思表示受到约束。即一旦受要约人同意要约的内容，合同即告成立，要约人不得反悔。要约不同于要约邀请，要约有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请的目的不是订立合同，而是希望他人发出订约的意思表示。按照合同法规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。对于要约邀请，当事人可以接受，也可以拒绝，因为要约邀请没有法律约束力。
2）要约的生效
各国对于要约的生效有三种原则，即发信主义也称投邮生效原则、到达生效主义和了解主义原则。发信主义，即要约自要约人将载有要约内容的邮件、电报投入邮筒或交付电信部门时起开始生效。到达主义指要约自到达受要约人时开始生效。了解主义则认为要约的生效在收要约人受到要约并且了解要约时起开始生效。《联合国国际货物销售合同公约》采用到达生效原则。我国《合同法》第16条第1款也采用到达生效原则。
到达是指到达受要约人的控制范围；采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
3）要约的撤销和撤回
要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤回的要约不产生任何约束力。同时法律规定，要约也可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。因为要约受一定的法律约束力，所以合同法规定撤销要约受到一定的限制。有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。
（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
3）要约的失效
要约的失效是指要约失去法律约束力，即要约不再对要约人产生法律上的拘束。合同法规定要约有下列情形之一的，即失去法律约束力：
（1）拒绝要约的通知到达要约人。
（2）要约人依法撤销要约。
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。实质性变更是指受要约人对要约中有关合同的标的、数量、质量、价款、履行期限、地点、方式、违约责任、争议的解决方式等作出变更。
5．2．4．2 承诺
1）承诺的生效要件
受要约人同意要约的意思表示，是承诺。一项有效的承诺应当具备以下条件：承诺必须是由受要约人或其代理人作出，这就意味着，非受要约人作出的承诺的意思表示并非承诺，而是向要约人发出的要约。承诺的内容是同意要约，这里强调承诺的内容与要约的内容应当一致。需要注意的是，订约当事人采取非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约可否成立合同，一般认为不能当然成立合同，因为交叉要约当事人缺乏承诺的意思表示。
承诺实质性变更要约的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。但我国合同法对承诺与要约内容的一致性原则作了灵活处理：允许作出非实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
2）承诺的形式
承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：①在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；②当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
3）承诺的期限
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
问题的关键是，如果承诺迟到，其效力如何？《合同法》第28条和第29条分别作了规定：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
4）承诺的生效
承诺生效时合同成立。承诺的法律后果是要约人愿望实现，受要约人目的实现，缔约过程结束，合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
5．2．5 格式条款
1）格式条款的概念
格式合同，采用固定的格式条款订立合同。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式合同与示范文本不同。合同的示范文本是指合同当事人、有关业务主管部门、专家学者等就某一种或者某一类合同所制定的具有各种必要条款的合同文本样式。合同示范文本一般是由制定者根据长期实践，反复优选，具有指导性、内容完备性等特点。当事人在签订合同时参照示范文本，可以比较安全公平地约定双方的权利义务。
2）格式条款的利弊
采用格式条款订立合同，既有其有利的方面，也有其弊端。
有利方面包括，第一，采用格式条款订立合同，有利于减少交易成本，节省人力、物力、时间；第二，采用格式条款订立合同，提供格式合同一方当事人可以详细测算成本，形成合理的商品或者服务价格，从而避免一事一议可能带来的不确定性；第三，采用格式条款订立合同，有利于补充法律规定的不足，只要不存在违法的情况，可以将交易中可能出现的情况列举于条款之中并写明有关责任的承担，合同一旦成立即具有法律约束力。
弊端主要是提供格式条款一方在拟订条款时，会使自己权力更多，并尽可能减少自己的责任，而对对方的利益考虑较少或附加种种限制条件，并尽量加重对方的责任。
3）格式条款提供者的责任
《合同法》第39条第1款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
最高人民法院的司法解释规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法所称“采取合理的方式”。
提供格式条款的一方当事人违反合同法关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
在其他法律中也有类似规定，如保险法第17条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
4）格式条款的无效
格式条款如具有合同法第52条和第53条规定的内容的，合同无效。
《合同法》第52条包括下列内容：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第53条规定合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
此外《合同法》还规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
5）格式条款的解释
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
这是因为格式条款中有争议的内容是提供格式条款一方提出的，其应当在拟订格式条款时对此作出明确的、按照通常的具有本行业知识的人能够理解的词语进行表述，如果其所表述的词语能够产生两种或两种以上的理解，只能认定其故意或者过失地制造了该词语含义的多样性即不确定性；而对于对方当事人来讲，由于事先没有参与格式条款的拟订工作，所以只能按照一般的知识来理解该词语，而不可能在订立合同时将该词语理解为其他含义。
在当事人采用格式条款订立合同时，如果在格式条款中未能将双方合意全部表达清楚，还可以另行签订书面协议，或者对格式条款进行修改，以其他文字代替格式条款。当格式条款和非格式条款不一致的，由于非格式条款体现双方当事人的意志，因此采用非格式条款。
《保险法》第30条也作了明确规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。
5．2．6 缔约过失责任
所谓缔约过失责任，是指在订立合同的过程中当事人由于过错违反先合同义务而依法应承担的民事责任。先合同义务是指当事人为订立合同而相互接触和协商期间产生的注意义务，它包括当事人之间的互相协助、互相通知、互相保护，以及对合同有关事宜给予必要和充分的注意等义务。由于尚在缔约过程中，合同还没有成立，因此先合同义务不是合同义务。同样，因违反先合同义务应当承担的赔偿责任也不是违约责任，也不是侵权责任。缔约过失责任对于维护交易安全、保护当事人的利益具有重要意义。
当事人承担缔约过失责任须满足以下条件：第一，当事人违反了先合同义务，即当事人在订立合同的过程中发生不履行义务的行为。第二，当事人实施了下列一种或几种行为：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为，如泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方。第三，当事人一方违反先合同义务的行为给另一方当事人造成了损失。第四，一方当事人的行为与另一方当事人的损失之间有因果关系。第五，违反先合同义务的一方在主观上有过错。
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