合同要约和承诺的区别

【本章说明】本章共有三十五条，规定了合同订立的相关规定。合同的订立是当事人的一种合意，是当事人意思自治的结果。合同的订立是整个合同关系的起点，是缔约方自接触、洽谈直至达成合意的过程。该过程由要约邀请、要约、反要约、承诺等制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任等组成。

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

□ 条文解读

［民事权利能力］

民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力有如下几个方面的特征：（1）统一性。即自然人的民事权利能力不仅包括自然人享有民事权利的资格也包括自然人承担民事义务的资格。民事权利能力的统一性决定了自然人既是权利主体又是义务主体。例如，自然人有自主订立合同的权利，也负有不得干涉他人自主订立合同的义务。（2）平等性。（3）广泛性。指自然人享有广泛的民事权利能力，其内容涉及自然人生存和发展的一切方面，包括财产关系和人身关系两大领域。

民事权利能力与民事权利是既有联系又有区别的两个不同的概念：（1）民事权利能力是一种资格，是自然人取得民事权利的前提，而非民事权利本身。而民事权利是自然人在具体的民事法律关系中实际取得的，是自然人民事权利能力得以实现的结果；（2）民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力。而民事权利则不包括民事义务的内容；（3）民事权利能力是法律赋予的，它的内容和范围是法律确定的。民事权利则是在具体的民事法律关系中产生的，一般说来，它的内容和范围直接取决于民事主体的意志。

［代理］

当事人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人的约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。我国法律上的代理分为委托代理和法定代理。（参见《民法总则》第七章）

□ 应用

7.《民法总则》对公民、法人的民事行为能力是如何规定的？

民事行为能力，是指民事主体能够以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。

自然人的民事行为能力。我国《民法总则》将自然人的民事行为能力按照其年龄、智力和精神健康状况分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。十八周岁以上的成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上不满十八周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

八周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

未满八周岁的未成年人、不能辨认自己行为的八周岁以上的自然人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。［参见《民法通则》第11条至第13条；《民法总则》第17条至第24条］

法人的民事行为能力。法人的民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。（参见《民法通则》第36条第2款）

【以案说法3】李某（16岁）平时生性顽劣，为偿还自己因赌博欠下的赌债，偷偷将其父亲的汽车卖给钱某，后被父亲发现，李某父亲主张李某签订的汽车买卖合同不成立。在本案中，李某属于限制行为能力人，不具备签订合同的完全行为能力，该合同要想成立生效还需要其法定代理人（父亲）追认。由于李某父亲并没有进行追认，故李某和钱某签订的汽车买卖合同不能生效。

关联参见

《民法总则》第13-24条；《民法通则》第9-11条、第13条、第26-29条、第36条、第37条、第41-43条、第50条、第51条、第143条；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 ^[2]第1-9条、第179-181条；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》^[3]第10条

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

□ 条文解读

1.书面形式，是当事人以文字表现当事人所订立合同的内容的形式。其优点是有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。对于履行权限较长、权利义务关系复杂、重要的合同，都应当采用书面形式。另外，法律规定或者当事人约定须对合同进行公证、鉴证、审批等程序时，合同必须采用书面形式。书面形式的缺点是以文字记载合同的内容较为烦琐，有时因文字表达不清而导致当事人之间发生纠纷。

2.口头形式，是指当事人只用语言为意思表示而订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。口头形式的优点是简便易行，在日常生活中被普遍采用；缺点是发生合同纠纷时不易取证，难以分清责任。所以，一般来讲，合同标的数额不大的和即时清结的合同可采用口头形式。为了保证交易安全，除此之外的合同一般都不采用口头形式。

合同采用口头形式，无须当事人特别约定。凡当事人未约定、法律未规定特定形式的合同，都可以采用口头形式。但发生争议时，当事人必须举证证明合同的存在和合同的内容。合同采用口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证，在实践中，去商店购物时商店一般都会给顾客开具发票或者其他购物凭证，但是，这类文字材料只能视为合同成立的证明，但不能视为合同成立的要件。

3.其他形式，是指除书面形式、口头形式之外的订立合同的其他形式，主要包括：（1）视听资料形式。根据《民通意见》第65条规定，当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合《民法通则》第55条的规定，可以认定有效。（2）默示行为。根据《民通意见》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

4.本条第2款规定了应当采用书面形式的两种情况：一是法律、行政法规规定采用书面形式；二是当事人约定采用书面形式的。前者为法定形式，后者为约定形式。按照我国合同法的规定，法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同的，当事人没有采用书面形式，该合同一般是不成立的，但如果当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。当事人约定形式则完全是尊重当事人的意愿，由当事人自行来决定其约定形式的效力。

□ 应用

8.在我国，法律法规明确规定应当采用书面形式的合同有哪些？

《合同法》分则明确规定需要采取书面形式订立的合同有：商业借款合同、6个月以上的长期租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、建设工程实行监理的委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同。

其他法律明确规定需要采取书面形式订立的合同主要有：农村土地承包合同、农村土地承包经营权流转合同；土地使用权出让合同、房地产转让合同；房地产抵押合同、房屋租赁合同；除发表权、署名权、修改权、保护作品完整权之外的著作权转让合同；信托合同；专利申请权或者专利权转让合同、专利实施许可合同；按照招标投标方式应当订立的书面合同；委托拍卖合同；政府采购合同；保证合同、抵押合同、动产质押合同、以依法可以转让的股票出质的质押合同、以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的质押合同、定金合同；船舶所有权转让合同、船舶抵押权合同、航次租船合同、船舶租用合同（包括定期租船合同和光船租赁合同）、海上拖航合同；民用航空器所有权转让合同、民用航空器租赁合同（包括融资租赁合同和其他租赁合同）、通用航空企业从事经营性通用航空活动合同（紧急情况下的救护或者救灾飞行除外）。

9.书面合同的文字凭证必须具备哪些条件？

书面形式的合同必须由文字凭证组成，但并非所有的文字凭证都是合同的组成部分。成为书面合同的文字凭证，必须具备以下条件：（1）须有某种书面凭证。此时的书面凭证可以是合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。（2）当事人或者其代理人在文字凭证上签字或者盖章。签字或者盖章可以确定谁是合同的当事人，该当事人要对合同负责，也只有该当事人才能依照合同享有权利、承担义务。合同的效力不涉及签字或者盖章以外的任何第三人。（3）文字凭证上记载有合同的权利、义务，否则没有意义。一般要记载当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限；履行地点和方式；违约责任；解决争议的方法等事项。格式条款合同、仓单、提单、客票等都是合同的书面形式。

关联参见

《民法总则》第135条、第140条；《民法通则》第56条；《合同法》第11条、第36条、第37条、第197条、第215条、第238条、第270条、第276条、第330条、第342条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》^[4]第2条

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

□ 条文解读

书面形式，是当事人以文字表现当事人所订立的合同的内容的形式。合同书以及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体体现。（1）合同书。合同书是记载合同主要内容的书面形式，一般要记载当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限；履行地点和方式；违约责任；解决争议的方法等事项。在合同书上要有当事人的签字或者盖章。（2）记载合同内容的信件。在合同的订立过程中，当事人可能会有信件往来，如果这些信件上所记载的内容是有关当事人的权利、义务等涉及合同内容的事项的，也是合同的组成部分，是书面形式的合同。（3）数据电文。包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。《电子签名法》第4条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。对于以数据电文形式订立的合同，或者合同的某些部分是以数据电文表现的，当事人一般在事后须签订合同确认书，以确认数据电文的内容是合同的内容，但是一般要在数据电文上签字或者盖章。当事人可以约定签订确认书是以数据电文形式订立合同的成立条件，以此排除数据电文在传输过程中可能出现的传输失误，并可以把分散的协议文件统一起来，使之更加具体和明确，便于双方保管和履行。合同确认书也是合同的书面形式。

□ 应用

10.既没有语言表示又没有行为表示的消极行为能否成为合同订立的意思表示形式？

通常情况下，消极行为不是意思表示，不能成立民事法律行为，也不会产生任何法律效果。但是在法律有特别规定时，消极行为也可能被赋予一定的表示意义，从而形成民事行为的效果。根据《民通意见》第66条的规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”

关联参见

《担保法》第13条、第38条、第64条；《电子签名法》第4条；《仲裁法》第16条；《民通意见》第66条

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

□ 条文解读

1.当事人的姓名或者名称和住所。合同生效后，即在当事人之间产生法律约束力，只有合同当事人才有权就合同享有权利、承担义务，并行使对合同依法变更和解除的权利。所以，合同中必须写明当事人的名称。合同中还应当写明当事人的住所。当事人的住所是确定债务履行地的依据（在合同对履行义务的地点没有明确约定的情况下），是发生合同纠纷时确定管辖地的一个依据（当事人在合同中没有约定纠纷发生时的管辖地的），是人民法院送达诉讼文书的送达目的地，明确当事人的住所可以方便当事人及时联系，以便当事人履行法律规定的或者合同约定的及时告知义务时有据可依。

2.标的。标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同不能成立，合同关系无法建立。由于合同种类不同，标的也不相同，可以是某种物，也可以是某种服务或者智力成果等。例如，买卖合同的标的是某种实物，委托合同的标的是受托人提供的服务，技术合同的标的是智力成果。

合同的标的应当清楚地写明标的名称，以使标的特定化，能够界定义务的量。应当注意的是，作为标的的同一种物品会因产地的不同或者品质的不同而有差异。因此，合同对标的的约定应当清楚明白、准确无误，对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错。特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。订立合同中还应当注意各种语言、方言以及习惯称谓的差异，避免不必要的麻烦和纠纷。

3.数量。在大多数的合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。标的数量是通过计量单位和计量方法来衡量的，必须使用国家法定计量单位，统一计算方法（国家没有规定的，由双方协商）。订立合同时，计量单位和计量方法必须合法、具体、准确。此外，某些标的物由于物理属性可能会产生自然增减的情况，因此，在合同中，应当明确记载合理磅差、正负尾差、超欠幅度、自然损耗等。

4.质量。质量是指标的的内在素质和外观形象的状况。质量主要包括：（1）标的的物理和化学成分。（2）标的的规格，通常是指用度、量来确定的品质特征。（3）标的的性能，如强度、硬度、传导性等。（4）标的的款式，主要是指标的的色泽、图案、式样等。（5）标的的感觉要素，主要是指标的的味道、触感、音质、新鲜度等。订立合同时，一定要将标的的质量详尽写明。

质量条款是合同的主要条款，当事人必须在合同中约定质量标准，以此作为当事人行使权利和履行义务的依据。对于质量标准有国家标准的，执行国家标准；如果没有国家标准，有行业标准的，执行行业标准；没有国家标准或者行业标准的，由双方当事人协商确定质量标准。如果质量标准是以样品为依据的，双方要共同封存样品，分别保管，按照封存的样品进行检验。

5.价款或者报酬。价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款是取得标的物所应支付的对价，报酬是获得服务所应支付的对价。价款或者报酬除国家有定价的以外，由当事人自愿约定，但价款或者报酬的约定应当公平。

当事人应当约定价款或者报酬的支付方式（一次性支付或分期支付）、币种（人民币或者外币）、支付地点、结算方式（是现金结算还是银行结算，是以本票、汇票、支票等票据中的哪一种方式结算）等内容。另外，在大宗商品交易活动中，通常须支付运输费、保险费、装卸费、报关费等费用，这些费用由哪一方当事人支付，应当在订立合同时予以明确约定。

6.履行期限、履行地点和方式。履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。不同的合同，对履行期限的要求和履行期限的具体含义是不同的。因此，期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。法律对合同的履行期限有限制的，按照法律的规定，例如，法律规定租赁合同的最长履行期限是20年，期满后可以续展。履行地点有时是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。因此，履行地点在合同中应当规定得明确、具体。履行方式与当事人的利益密切相关，应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式，并且在合同中应当明确规定。

7.违约责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。违约责任在合同中非常重要，因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定。但法律的规定是原则的，即使细致也不可能面面俱到，照顾到各种合同的特殊情况。因此，当事人为了特殊的需要，为了保证合同义务严格按照约定履行，为了更加及时地解决合同纠纷，可以在合同中约定违约责任，如约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。

8.解决争议的方法。解决争议的方法指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等。解决争议的途径主要有四种：（1）自行协商和解；（2）由第三人进行调解；（3）申请仲裁；（4）提起诉讼。当事人可以约定解决争议的方法，如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的，通过其他途径解决都要事先或者事后约定。

涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的，可以选择中国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁。涉外合同的当事人还可以选择解决他们的争议所适用的法律，但法律对有些涉外合同法律的适用有限制性规定的，依照其规定。

以上是合同的主要条款，当事人可以根据所订立的合同的性质选择上述条款。根据合同的性质，当事人认为应当在合同中规定的其他内容，都可以在订立合同时由双方协商确定。

为了指导当事人订立合同的行为，国家有关合同管理部门制定了各类性质合同的示范文本，公开发布。合同的示范文本主要是针对当事人在订立合同中经常发生的问题，根据法律、行政法规的规定，结合实际情况将合同的必备条款明列出来，确保合同条款完备，符合合同法的要求。如果有合同示范文本，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。这里所讲的仅是“参照”，不具有法律约束力。

□ 应用

11.签订合同是否必须具备本条规定的合同内容？

合同内容是由合同的条款组成的，合同条款固定了当事人各方的权利义务。合同当事人可以参照本条列举的条款来签订合同，其中当事人条款和标的条款是合同必须具备的条款。除此之外，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，合同当事人就可以按照其需要，自由约定其他条款。当然，如果合同缺少所列举条款的一部分，也可以按照法律的补充性规定来确定双方的权利义务关系。

关联参见

《民法通则》第15条、第39条、第88条；《公司法》第10条

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

□ 条文解读

合同是双方或者多方的民事法律行为，必须经过当事人的意思表示一致才能成立。因此，订立合同的过程实质上就是当事人不断协商的过程，也就是交换各自的意思的过程。这个过程一般包括两类行为：一是要约，即当事人一方向对方提出订立合同的建议和要求，以供另一方当事人考虑是否同意订立合同；二是承诺，即当事人另一方接受要约的建议和要求。要约获得了承诺，即认为当事人的意思表示达成了一致。

□ 应用

12.订立合同是否都是一次要约和承诺完成的？

当事人订立合同，并非一次要约和承诺就可完成的，一般都要经过多次协商。订立合同的过程实际上是要约、新要约、更新的要约……直至承诺的这一过程。要约与承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有承诺，而只是停留在要约阶段，合同是不能成立的。

【以案说法4】甲公司为推销其生产的A产品，向可能会使用该产品的用户发出宣传：本公司生产的A产品性能良好，价格实惠，如大批订购，将给予更多的优惠，欲购从速。乙公司看到该宣传，即向甲公司发出通知：三日内请贵公司发出价格为500元一件的A产品5件。后甲公司产品脱销，不能向乙公司提供产品，乙公司认为甲公司违约。在本案中，甲公司向用户发出的宣传中，对产品的价格等具体信息并不确定，不构成对用户的要约，而是属于要约邀请。但是乙公司给甲公司的回复中，对产品的价格、数量及发货时间等都作出明确的规定，构成了要约，如果甲公司进行承诺，则双方之间成立合同。但本案中甲公司并没有作出任何承诺，所以双方之间不存在合同。

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

□ 条文解读

要约又称为报价、发价、发盘、出盘等。发出要约的当事人称为要约人，而要约所指向的人称为受要约人。要约是订立合同的一个必经阶段，任何一个合同，无论采用什么形式，都要首先有人提出要约，订立合同的活动才能继续下去。一项要约要发生法律拘束力，必须具备特定的条件，这些条件主要包括：（1）必须具有订立合同的意图。是否以缔结合同为目的，是要约与要约邀请的主要区别。（2）内容必须具体确定。所谓“具体”，是指要约内容必须包括足以使合同成立的必要条款；所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含混不清，使受要约人不能正确理解要约人的真实含义。（3）要约通常都是向特定人发出的，仅在例外情况下才可以向不特定的当事人发出，如发布悬赏广告、设置自动售货机等。（4）必须表明一经承诺，要约人即受其要约内容的约束。

□ 应用

13.要约的法律性质

要约在法律性质上既不是事实行为也不是法律行为，而是意思表示。由于要约是一种意思表示，因此具有法律意义，这与要约邀请是有区别的。因为要约具有法律意义，所以，当要约人发出要约以后又违反有效（因要约是意思表示，可以是合法的，也可以是非法的，合法的意思表示才是有效要约）要约的（例如，在要约的有效期内随意撤回要约），致使信赖要约有效的一方遭受信赖利益的损失，受害人有权要求要约人根据缔约过失责任原则赔偿损失。要约人承担缔约过失责任的根据在于：要约是一种意思表示且具有法律意义，并能产生法律后果；如果不是一种意思表示而是一种事实行为，则不能产生一定的法律后果；如果是一种法律行为，则只能产生合同责任，很难产生缔约过失责任。

【以案说法5】某公司在报纸上发广告称“我公司现有某型号的B产品，系我公司的名牌产品，每件产品为300元，我公司负责送货，货到付款，欲购从速”。在本案中，该公司发出的广告，对合同成立所需要的核心内容，如产品名称、价格等因素进行了明确规定，故该广告不再属于要约邀请，而属于要约。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

□ 条文解读

在现实生活中，常见的要约邀请有：

（1）价目表。发送的商品价目表，是商品生产者或者销售者推销商品的一种方式。表达行为人希望订立合同的意思，但并不表明一经他人承诺就立即达成合同。

（2）拍卖公告。拍卖是一种特殊买卖方式，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击槌（或者以其他方式）拍定为承诺。根据《拍卖法》的规定，拍卖公告应当载明下列事项，即拍卖的时间、地点；拍卖标的；拍卖标的展示时间、地点；参与竞买应当办理的手续以及需要公告的其他事项。拍卖人应当于拍卖日7日前通过报纸或者其他新闻媒介发布拍卖公告。

（3）招标公告。所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标通知或者招标公告，一般都认为属于要约邀请，而不是要约；投标则构成要约。招标人选定中标人，即为承诺。根据《招标投标法》的规定，招标公告是公开招标中招标人邀请不特定的法人或者其他组织投标所应采取的方式。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

（4）招股说明书。招股说明书是股份有限公司在公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时，向社会公众公开的说明文书，目的在于让社会公众了解发起人或者公司的情况和认股人自己所享有的权利和承担的义务。根据《公司法》的规定，招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：①发起人认购的股份数；②每股的票面金额和发行价格；③无记名股票的发行总数；④募集资金的用途；⑤认股人的权利、义务；⑥本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。

（5）商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告，目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，一般情况下均认为属于要约邀请，但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约。

□ 应用

14.房地产开发商打出的商品房销售广告和分发的宣传资料属于要约还是要约邀请？

根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，在商品房买卖中，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

15.要约和要约邀请如何区分？

在实践中，要约和要约邀请较为相似，有时难以区别，其实这两个概念有着本质的不同。要约邀请只是订立合同的预备行为，发出要约邀请时，当事人仍然处于订立合同的准备阶段，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。要约邀请是一种事实行为，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回其要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。

要约邀请与要约的主要区别是：（1）要约是一种法律行为，具有法律意义；要约邀请是一种事实行为，不具有法律意义。（2）要约是当事人自己主动提出愿意与他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（3）要约中表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的意思，要约一旦被承诺，合同即告成立，要约人受其要约的约束；而要约邀请则不包括发出要约邀请的当事人表示愿意接受要约邀请内容约束的意思，受要约邀请的人依要约邀请发出要约，要约邀请人仍然享有是否作出承诺的选择权。（4）要约的内容应当包括合同的主要条款，这样才能因受要约人的承诺而成立合同；而要约邀请只是希望对方向自己发出要约，无须具备合同的主要条款。

16.悬赏广告是否具有法律约束力？

悬赏广告是广告人以公开广告的形式要约完成一定的行为并给付一定报酬，行为人以完成该种行为为承诺后，有权获得该报酬的特殊合同形式。悬赏广告实际上是对不特定人发出的要约，只要有人作出承诺的意思表示即可对双方产生约束力。当然，悬赏广告的内容也必须具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。此外，悬赏行为应当是合法的行为，违反法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为，不得作为悬赏行为。

悬赏广告在两种情况下效力受到限制：一是对于悬赏广告确定的行为完成负有特定合同义务的人；二是对于完成悬赏广告确定的行为负有法定义务的人。

关联参见

《拍卖法》第45-48条；《招标投标法》第10条、第16条；《公司法》第86条、第87条；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条；《合同法解释（二）》第3条

要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

□ 条文解读

要约的生效是指要约对要约人和受要约人产生法律上的约束力。关于要约生效的时间，理论界主要有两种不同的观点。第一种是发信主义，即要约人发出要约后，即产生法律效力，对要约人具有法律约束力。第二种是到达主义，又称为受信主义，是指要约必须到达受要约人时才能产生法律效力。大多数国家对要约的生效都采用到达主义。《国际商事合同通则》也规定，要约于到达受要约人时生效。我国合同法采用到达主义，即要约到达受要约人时生效。所谓“到达”，是指要约到达受要约人能够控制的地方。

□ 应用

17.要约到达受要约人的时间界定

因要约的形式不同，要约到达受要约人的时间界定也是不同的。

（1）对于口头形式的要约，从受要约人了解要约时生效。受要约人了解要约，应当以正常情况下一般人所能理解要约的标准为解释原则，受要约人能够理解要约，但故意佯装不知，并不影响要约的生效。（2）以书面形式发出的要约，到达受要约人时生效。这里的到达并不一定得实际交付到受要约人或者其代理人手中，只要要约送达到受要约人能够控制并应当了解的地方，如受要约人的信箱等即为到达。（3）采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。如果要约人未特别限定时间，则以要约能够到达的合理时间为准。

【以案说法6】甲公司于2009年11月1日向乙公司发出一份商业要约信函，要求对方在信函到达后3日内以300元每件的价格发出某产品500件，该信函于11月5日到达乙处，但由于乙公司传达室的原因，乙公司负责人在11月12日才看到该封信函，该负责人立即组织人员向甲发出该产品，但甲拒绝接受。在本案中，甲公司对乙公司发出的要约在11月5日到达，即在该日生效，而不是以乙公司负责人见到信函内容之时生效。故乙公司在11月12日发出的货物已经过了要约的有效期间，要约失效，甲公司有权不接受乙公司的产品。

要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

□ 条文解读

要约的撤回，是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。通常情况下，要约在到达受要约人时生效，对要约人产生法律约束力。在要约未生效时，受要约人尚不知道要约的内容，不会损害受要约人的利益，要约人有权采取措施撤回要约，阻止要约生效，即要约人撤回要约的通知如果先于要约到达受要约人，则该要约不发生法律约束力。另外，如果撤回要约的通知与要约同时到达受要约人，此时受要约人就会对要约是否有效产生疑问，不会基于对该要约的信赖而行事，其利益也就不会因要约的撤回而受到任何损害。在这种情况下，赋予要约人撤回要约的权利也是公平合理的。

□ 应用

18.要约撤回是否可以任意进行？

要约的撤回不是任意可以进行的，要约人撤回要约时必须向受要约人或者其代理人发出撤回要约的通知。通知可以是口头的，也可以是书面的，或者是数据电文形式的。

根据《拍卖法》的规定，委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。

根据《招标投标法》的规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

【以案说法7】李某于5月6日向钱某发出购买某产品的要约信函，5月8日该产品的价格大幅下降，于是李某在5月8日当天向钱某以特快专递方式发出撤回原要约的信函，该信函于5月9日到达钱某处，原要约信函于5月10日到达钱某处。在本案中，李某已经在要约达到钱某之前，即要约生效前将原要约撤回，故原要约不再有效。

关联参见

《拍卖法》第29条、第36条；《招标投标法》第29条

要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

□ 条文解读

要约的撤销与撤回不同，撤销是对生效的要约而言，而撤回的是还没发生法律效力的要约，要约撤回后一般不需要承担任何责任，但是如果撤销要约给对方造成损失，是需要赔偿的。

撤销要约的通知当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，要约可以撤销。如果在发出之后到达，则不具有任何意义了，因为合同已经成立。

尽管要约人可以撤销要约，但这毕竟是个别情况，法律要维护要约的拘束力，以此保障交易安全。所以，生效的要约是不能任意撤销的，必须满足一定的条件，即：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。受要约人在作出承诺之前，合同尚未成立，要约人可以以其单方意思表示撤销要约，消灭要约的效力。如果合同已经成立，则对当事人产生了法律约束力，任何一方非依法定事由或者约定事由不得单方解除合同。这里所指的“到达”并不一定得将要约实际交付到受要约人或者其代理人手中，只要要约送达到受要约人能够控制并应当了解的地方，如受要约人的信箱等即为到达。撤销要约的通知可以是口头的，也可以是书面的。

□ 应用

19.悬赏广告的撤回有哪些要求？

根据合同法的规定，要约可以撤回。悬赏广告撤回的时间，原则上应以行为完成前为时间上的限制。如果行为已经完成，则悬赏广告已经完成生效，即不能再撤回要约，只能是撤销悬赏广告，其后果也是违反合同而非违反要约。

悬赏广告撤回，在形式上应当以不低于悬赏广告方式。撤回悬赏广告应当采用与悬赏广告相同或者优于悬赏广告方式的形式，才能产生撤回的效力。如果不能符合此项要件，则悬赏广告的撤销不产生法律效力，但行为人明知已经撤回的除外。

悬赏广告的撤回，在法律效果上，按照撤回的情况而有不同。如果撤回是在行为实施前，由于行为并未发生，悬赏广告失效后不会产生其他法律后果。如果撤回是在行为完成前进行，悬赏广告失效后，依悬赏广告实施一定行为的人，因悬赏广告被撤回而遭受的损失，可以请求悬赏广告人给予赔偿，赔偿额以悬赏广告约定的报酬额为限。如果悬赏广告人能够证明，该行为根本不可能完成的，则不承担赔偿责任。

【以案说法8】李某于5月6日向钱某发出购买某产品的要约信函， 5月8日钱某收到李某的要约，决定于5月12日向李某发出承诺。后李某反悔，并于5月9日当天发出特快专递要求撤销原要约，但钱某不顾李某的反悔，依旧向李某发出货物。李某以要约已经被撤销为由拒收货物。在本案中，李某的要约于5月8日到达钱某时生效，但在5月12日钱某承诺前李某撤销了要约，故该要约已经失效，钱某对李某发货不再构成承诺，而属于新的要约，由于李某没有对钱某的要约进行承诺，故双方之间合同不成立，李某有权拒绝接收货物。

有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

□ 条文解读

1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的。

要约中确定承诺期限，是要约人向受要约人提出的一种要求，受要约人在此期限内作出承诺，都可以导致合同的成立，受要约人之所以没有发出承诺的通知，是由于有承诺期限的要求，在此期间，受要约人可能已为承诺乃至合同成立后的活动，做了一些准备。此时，如果要求撤销要约，对受要约人是不公平的，也违反了合同法的诚实信用原则。同样道理，以其他形式明示要约不可撤销的，表示了要约人缔结合同的意思表示的坚定性，也会强化受要约人对成功订立合同的信心。如果要约人撤销要约，前面明示要约不可撤销的行为，实际上是给受要约人造成错觉，甚至是欺骗受要约人，这也是违反诚实信用原则的。

2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作的。

要约人在要约中虽然没有明确表示要约不可撤销，但受要约人根据各方面的情况判断，该要约是不可撤销的，如要约人信誉一向良好，自己也没有过错，或者要约的标的未因形势变化出现商业风险等因素，以及受要约人同要约人是相对固定的生意伙伴，有理由认为要约不会撤销而正在积极准备承诺，并且为履行合同作了准备工作，如向银行贷款、增加设备、租借场地、调用人员等等。如果这时要求撤销要约，将会给受要约人造成经济损失。为了保护合同各方当事人的合法权益，体现公平、公正、诚实信用的原则，维护正常的商业活动和经济秩序，合同法规定，这种情形下，要约不得撤销。这种规定实际上是严格限制撤销要约，以保护当事人利益，防止随意撤销要约。

【以案说法9】胡某于6月12日向马某发出购买某产品的要约信函，要求马某在6月18日前作出承诺，过期作废。后胡某反悔，并于6月15日当天以特快专递要求撤销原要约，但马某不顾胡某的反悔，于6月17日向胡某发出货物，胡某拒收货物。在本案中，虽然胡某在马某承诺前发出撤销原要约的信函，但是其在6月12日的要约中已经明确了承诺的期限，其6月15日的要约撤销信函不能发生撤销要约的效力，马某仍可以在原要约规定的承诺期限内进行承诺，胡某不得无故拒收货物。

有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

□ 条文解读

要约失效的法律后果，对要约人而言，是解除要约人必须接受承诺的义务；对受要约人而言，是终止其享有承诺的权利。要约的失效是以要约已经生效为前提。要约失效的原因主要有：（1）拒绝要约的通知到达要约人。受要约人向要约人发出拒绝通知的，这是一种以明示的方式拒绝要约的行为。当拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。拒绝要约的通知可以是口头的，也可以是书面的。（2）要约人依法撤销要约。在要约已经生效而受要约人尚未对要约作出承诺之前，要约人是可以撤销要约的。要约一经撤销，即产生消灭要约法律效力的效果，要约因此而失效。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约中确定了承诺期限的，承诺期限届满而受要约人未作出承诺的，要约失效。如果要约中没有规定承诺期限的，如要约是以对话方式作出时，受要约人非立即承诺，要约即失去效力；如要约以非对话方式作出时，在依通常情形能够收到承诺的一段合理期限内未收到承诺时，要约则于该合理期间届满后失去效力。所谓合理期限，就是要考虑给承诺必要的时间。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人在接到要约后，可以对要约的内容完全同意，也可以对要约的非实质性内容进行变更、限制或者扩张，或者是对要约的内容作出实质性的变更、限制或者扩张，然后将这些意思表示向要约人作出。前两种情况都构成对要约的承诺，合同因此而成立。但在后一种情况下，由于受要约人对要约的内容作出了实质性变更，该行为已经构成了新要约，或称反要约，而非承诺，这其实也是对要约的拒绝，此时合同并不能成立。对要约的实质性变更是指对有关合同标的、数量、质量、价款，或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更。

□ 应用

20.要约是否因要约人或者受要约人死亡或者丧失民事行为能力而失去效力？

《合同法》对此并未明确规定。一般而言，在要约人死亡或者丧失民事行为能力的情况下，如果要约人在要约中明确表明发生上述情况时要约失去效力或者受要约人在承诺之前即已知晓要约人死亡或者丧失民事行为能力的事实时，要约失去效力。否则原则上不妨碍要约的效力，除非合同必须由要约人本人履行。受要约人死亡或者丧失民事行为能力的情况，如果是在受要约人作出承诺之前发生的，要约对要约人当然不发生效力；如果是在受要约人作出承诺之后发生的，除非合同必须由受要约人本人履行，否则原则上也不妨碍要约的效力。

【以案说法10】甲公司向乙公司发出购买A产品的要约，称“本公司欲以200元每件的价格购买贵公司A产品500份，请于3月5日前发货，且贵公司承担运费”，乙公司收到该要约后，向甲公司发出承诺，称“本公司基本同意贵公司的要约，但由于本公司A产品现在没有货，无法在3月5日前发货，本公司将加大生产，并于3月15日向贵公司发送该产品”。在本案中，乙公司虽然同意了甲公司的大部分要约要求，但是对发货时间这一关键条款进行了变更，甲公司的要约失效，乙公司的回复不能构成承诺，而属于新的要约，若甲公司不同意乙公司的变更，双方之间没有成立合同，甲公司有权拒绝接收货物。

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

□ 条文解读

承诺是受要约人同意接受要约的全部条件以订立合同的意思表示。在商业交易中，与“发盘”、“发价”等相对称，承诺一般称作“接受”。通常情况下，承诺作出即意味着合同成立。

□ 应用

21.一项有效的承诺必须具备哪些条件？

一项有效的承诺必须具备下列条件：（1）承诺必须由受要约人或者其授权的代理人向要约人发出。（2）承诺必须在承诺期限内作出。如果要约规定了承诺的期限，则应当在规定的期限内作出；如果要约没有规定承诺的期限，则应当在合理期限内作出。逾期的承诺不是承诺，而是一项新的要约。（3）承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺对要约内容的同意必须是绝对的、无条件的，不得限制、扩张或者变更要约的实质性内容，否则就不构成承诺，而应视为对原要约的拒绝，并构成一项新的要约。（4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同的意图。

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

□ 条文解读

承诺的方式主要由要约人在要约中约定，法律也可以规定承诺的方式。如果无法律规定或者要约人没有要求的，则可以根据交易习惯确定承诺的方式。

承诺的方式是否可以构成承诺生效的要件，要区分不同的情况分别确定：如果要约中规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么受要约人就必须以要约要求的形式作出承诺，此时，承诺的方式成为承诺生效的要件。如果要约没有对承诺的方式作出规定，则此时承诺的方式就不是承诺生效的特殊要件，受要约人无论以何种方式作出承诺，该承诺都是有效的。

【以案说法11】张某长期经营一家餐馆，该餐馆被该地政府定为定点接待点，每次接待完毕均以签字的方式记账。后该餐馆将该地政府告上法院，要求支付多年来拖欠的餐费。在本案中，法院认为，张某虽然未与政府签订书面的餐饮服务协议，但张某餐馆提供的餐饮服务应视为要约，政府接受张某餐馆的餐饮服务应视为承诺，双方依据交易习惯已经形成了口头的餐饮合同，该合同是双方当事人真实意思的表示，合法有效，政府应当支付多年来拖欠的餐费。

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

□ 条文解读

所谓合理期限，应当根据交易性质、交易习惯和要约采用的传递方式进行综合考虑予以确定，一般为依通常情形可期待承诺到达时期，大致可由三段构成：（1）要约到达受要约人的期间；（2）作出承诺所必要的期间；（3）承诺的通知到达要约人所必要的期间。其中，第（1）与第（3）段的期间，根据通讯方式的不同而有所差别，如以信件或电报的方式进行要约或承诺通常所必要的期间。第（2）段的期间，是自要约到达受要约人起至受要约人发送承诺通知的期间，是受要约人考虑是否承诺所必须的时间。这个时间可以通常人为标准确定，但依要约的内容不同有所差异，内容复杂，考虑的时间就长。

要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

□ 条文解读

要约以信件或者电报形式作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。其中，“信件载明的日期”是指在记载要约内容的信件上标明的要约发出日期或者信件的落款日期；“电报交发之日”是指电报交给经营电报业务的单位并发出电报的日期。如果信件没有载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。“邮戳日期”是指邮电部门在信封上加盖的邮戳上记载的日期。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。对于电话方式而言，从受要约人知道电话内容开始计算承诺期限；对于传真方式而言，从受要约人接收到传真件开始计算承诺期限。

在计算上述承诺期限时，正式假日或者非营业日应计算在内。但如果承诺的通知在承诺期限的最后一天因遇到要约人营业地的正式假日或者非营业日而未能送达要约人的，则此项承诺得顺延至下一个营业日。

承诺生效时合同成立。

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

□ 条文解读

承诺通知只需到达要约人即可生效，不管要约人是否了解承诺通知的具体内容。在某些情况下根据交易习惯或者要约的要求，作出承诺不需要通知的，受要约人可以通过其行为发出承诺的意思表示，并且自该行为作出之时起产生承诺的法律约束力。该行为必须是人们依照交易习惯或者要约的要求能够推断是受要约人作出承诺的行为，可以是作为，也可以是不作为。

□ 应用

22.承诺于到达要约时生效需注意哪些问题？

承诺于到达要约人时生效，实践中应当注意以下几个问题：（1）承诺只有在到达要约人时才产生效力，但是，如果受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

（2）因为承诺于到达要约人时起产生效力，在此之前，承诺即使已经发出，但并不生效。因此，在承诺生效之前，承诺人是可以撤回其承诺的。只要撤回承诺的通知先于或者与承诺同时到达要约人。

（3）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。如果要约没有确定承诺期限的，则要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺的意思表示，否则，承诺不生效，但当事人另有约定的除外。要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达要约人。这里的合理期限是一个事实问题，可以根据要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间、传送承诺的方式、要约人住所地的交通状况和通讯快捷程度、交易习惯、交易性质、承诺到达要约人的时间等因素确定。

承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

□ 条文解读

受要约人超过承诺期限发出承诺的，承诺到达要约人的时间也超过了承诺的有效期限，承诺原则上不生效，合同不得成立。此时的承诺可以视为承诺人对要约人发出的新要约，亦称反要约。但是，如果要约人及时通知受要约人，表示他仍然接受该承诺的，则该承诺仍然有效。该逾期的承诺于实际到达要约人的时间是承诺的生效时间，合同于此时成立。要约人通知承诺人逾期的承诺仍然有效，实质上是要约人已经延长了承诺的有效期限。

要约人对于逾期承诺的追认必须以明示的通知的方式作出，该通知可以是口头的，也可以是书面的。但是，要约人必须在逾期的承诺到达后及时作出承认该承诺的通知。

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

【以案说法12】马某于4月5日就张某发出的要约进行承诺，按照以往的通信速度，预计能够在要约规定的4月10日前到达张某处，但由于该城市正在举办国际大型赛事，加强了市内安全检查，延误了正常的通信速度，张某在4月13日才收到该承诺。张某认为马某的承诺已经超过了要约规定的承诺期限，合同不能成立。后马某与张某就合同是否成立发生争议。在本案中，通常情形下该承诺能够按时到达要约人，但由于其他原因导致承诺到达要约人时超过了承诺的期限，由于要约人张某没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，故马某的承诺有效，双方合同成立。

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

□ 条文解读

所谓的内容一致，是指承诺的内容与要约的实质性内容是一致的。要约的实质性内容包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。如果受要约人对要约的实质性内容进行了变更，包括增加、减少和改变等情形，则表明当事人之间还处于磋商阶段，意思表示尚未达成一致，受要约人向要约人所发出的意思表示不构成承诺，而是一项新的要约。

本条对实质性条款作了列举，实质性条款包括但不限于所列各项。

【以案说法13】甲公司向乙公司发出关于A产品的要约，乙公司对该要约表示同意，在回复承诺时称“同意贵公司要约的规定，但请提供产品原产地证书”。甲公司收到后未予以回复。后在履行过程中，乙公司要求甲公司提供产品原产地的信息证明，但甲公司拒绝，认为合同中没有该项义务的规定。在本案中，乙方对甲方要约表示同意，但同时附加了额外的条件即“提供产品原产地证明”，该条件属于对要约的非实质变更。要约人甲公司没有对该变更及时表示反对，要约中也没有规定不得对要约进行任何变更，因此承诺有效，甲公司有提供产品原产地信息的义务。

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

□ 应用

23.非实质性变更通常包括哪些情形？

非实质性变更通常包括下列情形：（1）受要约人在承诺中增加了某些法律规定的义务，例如要求出售货物的要约人提供产品质量保证书。法定义务是当事人本来就应当承担的义务，承诺中增加该内容对当事人之间的利益平衡并无实质性影响。（2）受要约人在承诺中增加了某些说明性条款。此种说明性的条款只是对原有要约内容中不明确的部分进行澄清解释，不得超出原有内容进行补充或者修改。（3）受要约人在承诺中增加了某些建议性条款。是否接受这些建议性条款取决于要约人的意志，并且不影响当事人之间就要约内容达成的合意。（4）受要约人在承诺中修改了要约中的某些非实质性条款。

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

□ 条文解读

本法第25条规定承诺生效时合同成立。具体到采用合同书的形式订立合同的，除非法律、行政法规要求必须签订合同书，当事人要求签订合同书的，一般应当在合同成立之前提出。因在承诺生效之后提出签订合同书的，对方当事人可以拒绝，并且，在承诺生效之后提出签订合同书的，因为合同已经成立，合同书只是作为合同成立的证明，合同并非从签字盖章时成立。

当事人采用书面形式，也就是采用合同书包括确认书形式订立合同的，自双方当事人在合同书上签字或者盖章时合同成立。签字或者盖章的应当是合同的当事人本人，代理人经过授权也可以代当事人在合同书上签字或者盖章。所签字或者盖章必须是当事人的真实名称或者姓名。

□ 应用

24.合同没有加盖单位的公章但有法定代表人的签名，该合同是否有效？

法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，盖具公章并非合同有效的必备条件。在签订合同过程中，经过要约、承诺，双方当事人意思表示一致，合同即可成立。法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名以示对合同内容的确认。在这里，强调的是双方合意，而不是形式上的盖章。对于合同生效所要满足的要件，根据《民法通则》第55条的规定包括：“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”法定代表人作为代表在合同上签字而不盖章并没有违反上述规定。《民法通则》第58条规定民事行为无效的情形包括：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五） 违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的的”；本法第52条规定合同无效的情形包括：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。法定代表人作为代表在合同上签字而不盖章不是其中规定的任何一种情况，故合同有效。

需要注意的是，本法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”在合同一方当事人明知对方的法定代表人超越权限而仍与其签订合同的情况下，只有法定代表人签名而没有盖章的合同对该法定代表人代表的单位没有约束力。

【以案说法14】吴某与彭某于7月3日就某产品买卖进行磋商，7月5日吴某正式向彭某发出要约，彭某于8日作出承诺，10日到达吴某处。双方依要约的约定，7月15日在某酒店举行正式签约仪式，正式签署合同。在本案中，虽然10日承诺已经生效，但由于双方决定以合同书的形式签订合同，故应以双方在合同上正式盖章签字的时间为合同的成立时间。

关联参见

《合同法》第25条、第33条

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

□ 条文解读

在合同成立之前的任何阶段，当事人都可以要求另一方签订确认书。此时确认书是合同成立的要件，不签订确认书，合同不能成立。确认书是合同的组成部分。当事人要求签订确认书的，合同自确认书签订之时起成立。

采用信件、数据电文等形式订立合同的，当事人如要求签订确认书，应当在要约或者承诺过程中（即合同成立前）提出，合同以最后签订的确认书为成立时间。一方当事人在承诺生效后（即合同成立后）提出签订确认书的要求，如果对方不表示同意，不影响已经成立的合同的效力。

在实践中，根据有关法律和司法解释的规定，在拍卖中，拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

关联参见

《民法总则》第119条；《拍卖法》第52条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条

承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

□ 条文解读

合同的成立地点具有重要的法律意义，直接关系到合同纠纷的管辖地；在涉外经济贸易合同中，合同的成立地点还是选择合同所适用的法律的依据；未约定履行地点的合同，合同的成立地点可以作为合同的履行地点。所以，在订立合同时，一定要明确合同的成立地点。

□ 应用

25.合同成立的地点具体有哪些体现？

承诺生效时合同成立，因此，合同成立的地点就是承诺生效的地点。因承诺的方式不同，承诺生效的地点也随之不同，合同的成立地点也随之有异，具体体现在：（1）如果承诺是以通知的方式作出的，承诺通知到达要约人时生效，此时合同的成立地点就是承诺到达要约人的地点。（2）如果根据交易习惯或者要约表明通过行为作出承诺的，承诺于受要约人作出根据交易习惯或者要约表明的行为时生效，则合同的成立地点就是受要约人作出规定行为的地点。（3）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

□ 条文解读

采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

关联参见

《合同法解释（二）》第4条、第5条

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

□ 条文解读

本条规定的是未采用法定或者约定的书面形式时合同的效力。法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如果当事人没有采用，在一般情况下，人民法院或者仲裁机构就没有认定当事人之间是否订立了合同的证据，因此，如果当事人请求认定合同成立，只能驳回。但有下列情形的，应当认定合同成立：未采用书面形式但已经履行主要义务。合同的主要义务视不同性质的合同而定，如果主要义务已经履行，应当认定合同成立。所谓“已经履行”，不仅指义务方履行，而且指权利方接受履行，即双方以履行和接受履行的行为表示了他们已达成合意。如果一方履行，而另一方拒绝接受，则不是已经履行。比如，《担保法》规定定金合同应当采用书面形式，如果当事人没采用，但一方已交付定金而另一方也接受了，则应当认定合同成立。反之，如果另一方拒绝接受，则说明双方没有达成合意，就不能认定合同成立。2012年发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对未采书面形式合同的成为问题作出了更为细致的规定。如果当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

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《民法通则》第56条； 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

□ 条文解读

实践中合同当事人未在合同书上签字或者盖章的情况下，合同是否成立应当根据具体情况分别加以判断：（1）只有一方当事人在合同书上签字或者盖章，如果一方（不论是否是签字或者盖章的一方）履行了合同的主要义务并且为对方所接受，该合同成立，而不论接受方是否履行了其应负的义务；（2）只有一方当事人在合同书上签字或者盖章，如果一方（不论是否是签字或者盖章的一方）履行了合同的主要义务但不为对方所接受，该合同不成立；（3）只有一方当事人在合同书上签字或者盖章，但是双方当事人都未履行合同的主要义务，该合同不成立；（4）双方当事人均未在合同书上签字或者盖章，但是当事人一方已经履行了其主要义务而且为对方所接受的，该合同成立，而不论接受方是否履行了其应负的义务；（5）双方当事人均未在合同书上签字或者盖章，当事人一方已经履行了其主要义务但不为对方所接受的，该合同不成立；（6）双方当事人均未在合同书上签字或者盖章，双方当事人也都未履行合同的主要义务，该合同不成立。

此外，根据有关司法解释的规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。但不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

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《民通意见》第66条

国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

□ 条文解读

由于格式条款都是由一方当事人事先拟定的，对方无协商的机会，这就使得提供服务或者商品的一方在拟定格式条款时只订立有利于自己的条款，而不顾及消费者的利益，并且因为提供格式条款的一方往往在某一行业居于垄断地位（如大多数公用企业给消费者提供的都是格式合同），消费者不得不接受这些条款，自己的利益因此受到损害，这是格式条款的缺点。因此，法律对于格式条款的订立作了一些限制性的规定，这些限制性的规定是针对提供格式条款的一方当事人的，根本依据即是合同法的基本原则，即：合同自由原则、诚实信用原则和公平原则。（1）提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。（2）采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。具体包含以下两方面的义务：①提示义务，即提供格式条款的一方必须以合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。提示对方注意可以采用口头形式，也可以采用书面形式，但必须是以合理方式作出。②说明义务。如果对方要求提供格式条款的一方对该条款作出说明的，提供格式条款的一方必须认真地说明格式条款的含义，以使对方在明确该条款详细内容的基础上，认真判断是否接受这些格式条款，成为该格式合同的当事人。如果提供格式条款的一方没有履行上述义务，则该格式条款不应当被认为是合同的条款。所谓合理的方式，是要求提请注意所使用的文件、时间、语言文字清晰程度、方法等都应当足以引起相对人对相应格式条款的注意。

提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

□ 条文解读

除了导致合同无效的一般情形之外，鉴于格式条款的特殊性，《合同法》规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，导致格式条款无效的情形有：

1.格式条款具有《合同法》第52条和第53条规定的情形的。《合同法》第52条所规定的合同无效的情形是：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规的强制性规定的。

第53条所规定的是合同中免责条款无效的情形：（1）因故意或者重大过失给对方造成财产损失的；（2）故意或者过失造成对方人身伤害的。

2.免除提供格式条款一方当事人主要义务或者加重对方的责任的。合同的内容应当符合公平原则和诚实信用的原则，双方的权利和义务基本要对等，所以，格式条款中具有免除提供格式条款的一方当事人的主要义务或者加重对方责任的，该条款无效。“主要义务”是指在合同中占有重要地位的合同义务，某个合同的主要义务是指同类合同通常情况下都应当规定的或者法律规定的义务。

3.排除对方当事人主要权利的。基于合同法的公平原则和诚实信用原则，一方付出了代价的，就应当享有相应的权利，否则合同就是不公平的。因此，如果格式条款中排除了对方当事人的主要权利的，该条款就是无效的。

格式条款符合上述条件之一的，该格式条款是无效的。格式条款的无效会导致格式合同的全部或者部分无效。

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

□ 条文解读

在当事人对格式条款的内容发生争议时，对格式条款进行解释应当遵循以下原则：首先，应当按照《合同法》第125条的通常理解进行解释。其次，如果按照通常理解解释格式条款时有两种以上解释的，则应当作出不利于提供格式条款一方的解释，以维护当事人之间的公平。另外，从合同法公平、自愿、诚实信用的原则出发，当格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

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《保险法》第30条

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

□ 条文解读

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人违反依据诚实信用原则所应当承担的附随义务，导致另一方当事人遭受损失的，所应当承担的民事责任。

缔约过失责任主要存在于下列情形：（1）假借订立合同，恶意进行磋商，例如故意与对方谈判使其丧失与他人进行交易的机会；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，例如不告知对方自己所售房屋已经设定抵押的情况；（3）要约人违反有效的要约；（4）当事人违反已经达成的初步协议；（5）未履行通知、协助、照顾、保护等义务；（6）因当事人的过失导致合同无效或者被撤销；（7）因无权代理导致合同不能生效或者被撤销。

依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于本条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

缔约过失责任以造成相对方信赖利益损失为前提。信赖利益又被称为消极利益或者消极合同利益，指一方当事人信赖合同成立或者有效而因为合同不成立而蒙受的损失。它包括因对方的缔约过错行为而致使其财产的直接减少，如为了缔结合同所支付的联络费、检查费、准备费、差旅费等有关费用及利息；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效失去的其他可以获得的机会等。当然，对合同成立或者有效的信赖必须合理，否则不能通过缔约过失责任主张赔偿。

□ 应用

26.缔约过失责任的构成要件有哪些？

当事人承担缔约过失责任须满足以下要件：（1）一方违反了先合同义务。《合同法》规定的违反先合同义务的表现形式主要有：①当事人一方有假借订立合同，恶意进行磋商的行为的。当事人一方本来不想与对方订立合同，却以损害对方利益为目的，同对方进行谈判，这种恶意磋商的行为被称为恶意谈判。②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。当事人一方存在信用状况明显恶化、产品有瑕疵、公司即将被兼并等情况而故意不告知对方当事人，或者是故意提供虚假情况而使对方与其签订合同而使对方陷于不利的，都会产生缔约过失责任。③有其他违背诚实信用原则的行为的。当事人在订立合同的过程中，要根据诚实信用原则的要求，履行先合同义务，如果有上述第一、第二种情形之外的违背诚实信用原则的行为的，也要承担缔约过失责任。（2）有给另一方当事人造成损失的事实存在。缔约过失责任的目的就是为了弥补缔约过程中由于一方违反先合同义务而给对方造成的信赖利益的损失，因此，有给另一方当事人造成损失的事实是承担缔约过失责任的前提。这里所指的损失既包括实际利益的损失，也包括可得利益的损失。（3）违反先合同义务与损失之间有因果关系。（4）违反先合同义务的一方有过错。这里的过错指的是故意和过失。

27.缔约过失责任与违约责任怎么区别?

缔约过失责任与违约责任都是基于订立合同目的为一定的民事法律行为，都是合同上的民事责任；二者都适用过失责任，采取过失相抵。但两者有明显的差异，表现在：

（1）责任性质不同。违约责任是一种合同约定之债，当事人即可以在合同中约定损害赔偿的计算方法，违约责任及违约金数额，还可约定免责条件和具体情由；而缔约过失责任是一种法定债的关系，它不能课以违约金。

（2）责任形成的时间点不同。违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生的。

（3）责任承担方式不同。违约责任的承担方式除了赔偿责任外，还可选用违约金责任、解除合同或者强制实际履行等方式，责任方式的选择权在债权人；而缔约过失责任只有一种赔偿责任，即弥补性方式。

（4）赔偿范围不同。合同违约情况下，当事人可依法主张履行利益的请求权。如要求对方继续实际履行或据此求偿；而缔约过失责任当事人所遭受的是因信其合同有效成立受到的信赖利益损失，故权利人只能就其信赖利益损失即实际受到的损失主张权利。

（5）免责条件不同。合同成立后，可因不可抗力等法定情由而免除违约责任；而缔约过失责任不存在免责问题，因为要约、承诺阶段不存在实际履行问题。故在此阶段，当事人之间要么不存在实际损失，要么相对人在要约有效期间发生不可抗力情势前已有信赖利益损失，此种损失与不可抗力并无联系，合同不成立也不存在免责问题。有过错的一方对此前的信赖利益损失应负赔偿责任。

28.如何认定未履行批准或者登记手续的一方构成缔约过失?

认定未履行批准或者登记手续的一方构成缔约过失，应当符合以下几个要件：（1）只适用于依照法律或者行政法规规定须经批准或者登记才生效的合同。这里的批准或者登记是合同的生效要件，而不能把它与物权变动的登记生效规则混为一谈。（2）合同已经成立且无其他无效情形。如果合同尚未成立，则不能产生办理批准或者登记手续的义务；如果合同虽然成立，但存在未经批准或者登记之外的其他合同无效的情形的，该合同属于当然无效，自然也不产生批准或者登记手续的义务。（3）按照法律规定或者合同约定负有办理批准或者登记手续的义务。法律对办理合同批准或者登记手续的义务承担有明确规定的，原则上应由法律规定的人来承担此项义务，而不能通过约定来变更。（4）未办理批准或者登记手续无正当理由，即存在过错。如果未办理批准或者登记手续是由于不可抗力等客观原因，则不能认定构成缔约过失。

【以案说法15】李某和刘某都在同一条街上开礼品店，生意都非常兴隆。后李某打算举家移民国外，就打算将其礼品店转让给出价20万的杨某。刘某听到李某转让店铺的消息后，担心杨某实力雄厚，以后竞争不过，就假装要购买李某的礼品店，并出价30万。李某见刘某出价高，就停止了和杨某的谈判，开始与刘某谈判。经过一个月的谈判后，刘某听说杨某已经另作投资，遂告知李某，其无意购买其礼品店。在本案中，刘某假借与李某订立合同，恶意进行磋商，应当对李某的损失承担缔约过失的责任。

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

□ 条文解读

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知侵犯商业秘密的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

知悉对方商业秘密的一方泄露或者不正当地使用商业秘密而给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，按照《反不正当竞争法》第20条的规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并包括被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的行为所支付的合理费用。

关联参见

《反不正当竞争法》第10条、第20条