法官造法对议会立法的影响
通过极其简要地描述19世纪已婚妇女财产法的历史，可以明晰地阐释这一主题。
1800年，事实上直到1870年，已婚妇女的财产权主要通过两类法官造法，即普通法院和衡平法院的法官造法而得到确定。
首先谈普通法。已婚妇女的财产权地位是如下原则的必然结果。这项原则可以用布莱克斯通的话来表达：“通过婚姻，丈夫和妻子在法律上就是一个人；也即在婚姻期间，妇女的存在或法律存在悬置终止了，或至少被融入、整合进丈夫的存在之中了。”这是追求逻辑一贯性的律师们连续几代人努力的结果。[1]
为了使论述更加清晰，我们忽略了一些对本书这些讲座的目的来说并不重要的限制与例外。如此便可以简要地陈述，在普通法中，将妻子的法律地位与丈夫融合这种做法所导致的后果。由于缔结了婚姻，妻子便将财产权授予了丈夫，至少在婚姻存续期间是如此。妻子大部分的财产，不论是其婚前所有还是婚后所得，要么完全为丈夫所有，要在婚姻存续期间，丈夫可以选择成为妻子财产完全的主人，以至即便妻子活得比丈夫长，也只能作为丈夫的代表。
从法律的角度看，这些论述缺乏严格的准确性，每一个律师都明白这一点。但是它比任何其他言辞都更清晰地向我们传达了1800—1870年之间普通法[2]（衡平法未涉及此方面的问题）在面对已婚妇女财产权地位这一问题时的真实态度。这种论述之所以缺乏准确性，是因为在普通法中，有关已婚妇女财产权的法律效力是随着财产的性质而改变的；[3]丈夫从他妻子自由保有的地产中获得的利益就不同于从他妻子的租赁地产中获得的利益；再者，对于动产财产，不论是她婚前取得还是婚后取得，他从中将获得的利益就不同于他对妻子法律上的财产享有的权利，例如她享有的债权，如债券或者是她存在银行中的钱。然而，这种论述基本上也是正确的，因为在多数情况下合法婚姻的丈夫都是其妻子的绝对主人。她所有的收入，不论其来源（即便是妻子自己的工作或职业收入），都属于她的丈夫所有。其次，也由于已婚妇女的人格已经被合并入她丈夫的人格中了，因而她没有缔结契约的能力，例如她不能缔结一项合同约束自己。她的遗嘱能力也被完全限制。她不能处分自己的自由保有地产，她处分个人财产的权利只有在得到丈夫许可的情况下才能够实行，而丈夫任何时候都可能撤回所作出的同意。如果她未立遗嘱就过世了，她个人的地产或者仍然归其丈夫所有，或者在她死后变成丈夫所有。无论如何，按照普通法的规则，我们可以通过下面的例子来看清，一位富有的妇女所有的财产是如何被剥夺的。有一位女士，她拥有一大笔财产，包括一整套家具、画作、存在银行多达10000英镑的金钱、在伦敦的租赁地产以及在农村的自由保有地产。1850年，她嫁给了一位投机商人，类似小说中的巴里·林登或现实中的博维先生（Mr.Bowes）——他是萨克雷（Thackeray）描述的巴里·林登的原型。夫妻双方没有缔结任何婚前协议。他立马就变成了妻子所有动产和钱款的实际所有者。通过适当的步骤，征得或无需征得妻子的同意，他就可以动用妻子存在银行的钱款，并且可以收取妻子所有的债权。他可以出售她的租赁地产，并将收益装进自己的腰包。确实，他不能出售或出让妻子的自由保有地产，然而，至少在婚姻存续期间，他能够把它当成自己的收益记在账上，而且按照英国的鳏夫财产制度，在妻子死后，他能够对妻子的自由保有地产获得终身的收益，在其有生之年，都能从中获得收益。无论何种情况，他都可以随意支配妻子的全部收入。后来，他成了嗜赌如命的赌徒。几年里，他挥霍掉了妻子全部的财产，除了自由保有地产，但是即使它不能被出售，他还是有充分的权利将自己所有的债务都记在这项自由保有地产头上。如果他有幸比妻子长寿，妻子别想获得这份地产租金的一分钱。事实上，它们变得不值一文了；然而她作为音乐家或演员每年还能挣1000镑，而这也是她丈夫仅有的财富，妻子赚的钱必须归他所有。假使丈夫允许妻子每年用200镑发展自己的才能，他还可以依靠剩下的800镑过着无所事事的舒适生活。当然，这种情况尽管并不普遍，但也一直延续到了1870年。在这种情况下，婚姻将妻子的财产变成丈夫的财产自然基本上也是正确的。布莱克斯通对普通法足够了解，他确实告诉我们：“妻子丧失的这些权利，在绝大多数情况下都是为了她自身的利益，是丈夫为了保护妻子。英国法律给予女性的优待是如此之大。”[4]但是，1765年这种过头的乐观主义即便用于恭维1809年的托利主义也仍然有些言过其实。当时，布莱克斯通《英国法释义》的一位编辑，克里斯蒂安（Christian），觉得有必要否认英国法对妇女有任何特别的偏袒，他抗议说，他可不愿意他的臣民“被置于如此光荣的境地，受到如此不公的对待”。[5]
其次是衡平法。[6]1800年，衡平法院已经为了使已婚妇女能够拥有独立于丈夫的财产权奋斗了几个世纪，努力使已婚妇女能够像男子或未婚妇女一样充分地行使财产权。然而，值得注意的是，衡平法院的目的并不是为了一般地增加妇女的财产权，就好比将财产权给予或赋予妇女，而是为了保证妇女即便已婚了，她仍然能够拥有自己的财产，能够单独地、独立于丈夫处分财产。在衡平法律师的眼中，丈夫就是“敌人”，衡平法院针对普通法院授予丈夫过多的财产权而发动持久的斗争。到19世纪早期，以及1870—1893年间的《已婚妇女财产法》实施之前，衡平法院已经完全实现了自己的目标。漫长的司法立法过程最终给予妇女独立使用自己财产的权利（几乎是所有财产），它提供的也不仅仅是保护，而是将类似于男子或单身女子拥有的完全的财产权授予已婚妇女。这一成功是通过最优良的法官造法的方式，通过以下这项简单的原则系统化、巧妙地发展而形成：即便一个人可能无法管理自己的财产，但他可以设立一个受托人为了自己的利益而管理这份财产，而受托人惟一的职责就是执行信托条款。因此，在已婚妇女财产方面，就逐渐产生了如下的结果。
不论是婚前还是婚后所得，信托给受托人的、由妇女独立处分的财产都是该妇女的独立财产，也即，这些财产无论如何都不属于她的丈夫。在普通法中，这些财产的确就是受托人的财产；但是，这些财产受托人只能按照信托协议的条款进行处分，因此，必须按照妇女的意愿和指示来处分这些财产。这样，已婚妇女的“独立财产”和“独立地产”就构建起来了。
如果发生这种情况，即妇女被给予或拥有能够独立使用的财产，但却没有指定受托人，那么，衡平法院将进一步认为，由于丈夫在普通法中就是该财产的合法所有者，因此他必须成为妻子财产的受托人。这些财产仍然是她的独立财产，并且丈夫只能够按照信托协议条款处分这些财产，即设立信托的这些财产[7]必须是为了妻子独立使用的目的。[8]因此，衡平法院将信托观念，即受托人必须按照已婚妇女的指示处分她的财产，推演至极致；这样，衡平法院就创立了已婚妇女财产权制度。如此，衡平法院使妇女有权赠与或出售自己的独立财产，同样，她可以通过遗嘱将自己的财产遗留给任何人，她还可以用这些财产为自己的合同设立抵押。简言之，对于这些财产，衡平法最终给予已婚妇女的权利几乎和单身妇女一样，尽管是通过迂回曲折的方式实现的。但是，到19世纪初期，衡平法律师意识到，尽管他们实现了这些目标，但并没有给予已婚妇女固有的财产权充分的保护。妇女拥有自由地处分自己独立财产的权利也有可能阻碍设立独立财产的目的。因为，它可能使丈夫将妻子的财产操控在自己手里。谁能保证巴里·林登不会说服或强迫妻子用她的财产为他的债务抵押，或者同意他出售财产并获得收益呢？正像人们说的那样，衡平法面对它的敌人暴露出来的这个弱点被精明的瑟罗勋爵（Lord Thurlow）弥补了。他首创了一项条款，这一条款自从他的时代起就被纳入婚姻协定或遗嘱中，被认为是对预先履行的限制。只要这一条款构成为妇女设立独立财产的协议的一部分，它就使妇女在婚姻存续期间不能转让财产或用它为妻子的债务抵押。简言之，由于缔结了婚姻，因此她就完全无法预先支付自己的收入，尽管在其他方面她能够随意处分自己的财产。例如，她可以通过遗嘱将财产遗留或遗赠给他人，而遗产或遗赠在婚姻结束之前不产生效力。不过，这一限制只有在婚姻存续期内才有效。它完全不会触及未婚妇女或寡妇的财产权。因此，衡平法院实施的司法立法的最终结果如下：已婚妇女拥有独立的财产权，她的丈夫对此丝毫不得染指；只要这些财产不受预先履行条款的限制，妻子就可以完全自由地处分这些财产；如果这些财产受到上述条款限制，那么她在婚姻存续期间将无法如完整所有人那样行使权利，但是这样她得以防范丈夫可能的强制或说服，并获得特别的保护。英国法没有为任何其他人、只单独为已婚妇女创设这项保护。
人们常说，甚至杰出的律师们也说，已婚妇女在独立财产方面被当成衡平法上的单身女子。[9]宽泛地说这种说法是正确的，但它并不准确，并且它会遮蔽一个事实，即赋予已婚妇女独立财产权的司法立法的发展导致了一些特殊的后果。了解这些后果十分重要，它有助于人们理解衡平法对1870—1893年间《已婚妇女财产法案》的形式和内容产生影响的方式。以下三个例子将说明其中的含义。
首先，预先履行条款在今天总是会出现在婚姻协议中，并且一点也不比1870年之前少；正如我们已经指出的那样，严格说来，它为已婚妇女提供了非正常的保护。
其次，当衡平法授权已婚妇女通过遗嘱处分她的独立财产时，从法律角度严格说来，衡平法并没有给予她处分任何独立财产之外那部分财产的遗嘱权利。以下面的例子为例。妻子（W）拥有独立财产。她在1850年设立遗嘱，在丈夫不知情的情况下，将自己所有的一切形式的财产都赠与了第三人T。1855年，丈夫（H）离世了，并遗留给她一万镑。1869年妻子也去世了，而她的遗嘱没改变。她在1850年的独立财产都转移给了T，[10]但是那一万镑并没有转移给T。[11]按照普通法它不会成为T的财产，按照衡平法的规则，它也不会变成T的财产。原因很简单，这些钱在丈夫死后成为妻子的财产时，它们就不是妻子的独立财产。
最后，严格说来，衡平法从来没有给予已婚妇女缔约的能力；它从未给予妻子在婚姻存续期间缔结合同约束自己的能力。它所做的是：给予妇女缔结契约（即引起债务）的权利，但条件是必须以该笔债务产生时她所有的独立财产为担保，以使该笔债务因独立财产获得保障。由此产生了两个十分怪异的后果。首先，已婚妇女的合同，尽管能够约束她的独立财产，[12]但是在衡平法上却无法约束任何在缔结该项契约（即引起债务）时她还未拥有的财产。[13]其次，已婚妇女的契约，如果是在她未拥有任何独立财产时订立的，那么它绝不可能约束任何她后来获得的独立财产或其他财产。[14]已婚妇女（W）在1860年1月1日，以价值500镑的独立财产为抵押，从A处借得1000镑。一个星期后，W通过她父亲的遗嘱获得了多达10000镑的独立财产。同时她又将那500镑花掉了，而那10000镑却不能成为她对A的债务的担保。让我们假设另一种十分类似的情况。W从A处借了1000镑，而她没有任何的独立财产，但是她告诉A，她能够从父亲那儿获得一笔遗产，她会用这笔遗产来还她的债。就像前一个例子一样，她确实在借得这笔钱的一周后通过父亲的遗嘱获得了10000镑，这成为了她的独立财产。但是，在衡平法之下，这些财产不能对她对A的债务形成担保。[15]
然而，尽管存在这些不正常的地方，如果衡平法院能够取代普通法，[16]并为所有已婚妇女都提供保护（这种保护是衡平法规则为那些通过婚姻协议而使自己的财产得到保护的妇女提供的），那么在已婚妇女的财产权方面，我们丝毫不能抱怨法律。然而，衡平法发展成一个完整的规则体系（这些规则在理论上接替并补充普通法）的方式使得在取代普通法的过程中必然伴随着的彻底改革变得不可能。在《已婚妇女财产法》引起的改革之前，在已婚妇女财产权方面，普通法和衡平法两套规则并行不悖、互不干涉。因此，事实上，在富人和穷人之间就可能产生一种独特的、可能也是人们始料未及的不平等。一位已婚并定有婚姻协议的妇女能够保有她在结婚时或结婚后在婚姻存续期间得到或取得的财产。但一般而言，定有婚姻协议的妇女几乎都出自富裕阶层。并且，更普遍的是，她们通常都会通过预先履行条款提供的充分保护而免受自己的弱点或丈夫的奢侈与贪婪的侵害。而另一方面，没有订立婚姻协议的妇女通常而言都出自更不富有或更穷困的阶层。结婚后，婚姻将夺走她们所有的收入以及可能拥有的全部财产。她通过自己的劳动挣来的收入不是自己的，而属于她的丈夫。因此，不仅在理论上，而且在实践上就产生了富人适用一部法律，而穷人却适用另一部法律的情况。富人家的女儿绝大部分情况下都能获得衡平法的适当保护，而穷人家的女儿却必须忍受普通法的严厉与不公。[17]
这种状况不可能永远持续，它被19世纪最后30年（1870—1893）里的议会立法终结了。对于我们的目的而言，值得关注的是，衡平法规则即一系列的法官造法在很大程度上决定了议会实施的改革的时间、方法还有其性质。
直到1870年，议会才系统性地进行了一些努力，使规范已婚妇女财产权方面的法律建立在公正的基础上。那么，人们可能会想，是什么延误了一项对每个自由主义者来说不证自明的改革，使它几乎直到边沁主义时代的末期才开始展开呢？答案可以在有关已婚妇女独立财产权的衡平法规则中找到。普通法的蛮横通常并没有严重地影响那些富人，他们的政治权力来自他们的财富和地位，也没有影响那些穷人，他们至少由于人数众多而获得了同样大的政治权力。富人的女儿在结婚时通过衡平法规则中的独立财产权制度获得保护。工人的女儿几乎没有什么财产。一个阶层的人获得了保护，而另一个阶层看起来也不能从保护中得到什么。确实，在有些地方，富裕的妇女却没有通过审慎地缔结婚姻协议而获得保护，还有些地方出身穷人阶层的妇女通过自己的天分能够获得足够殷实的收入，她们都有可能遭到丈夫插手她们的财产和收入的严重的不正义行为；但是，毕竟遭受普通法严厉对待的人很少，因而，她们遭受的不正义再严重，都只触及到少数人，通常几乎无法引起人们的注意。再者，那些影响人们日常生活的法律的变革常常都会触动普通民众天然的保守精神。这样，我们就很容易地发现，缓解了普通法严酷性的衡平法规则确实在一定程度上推迟了一项必需的改革。更难理解的是，为什么被拖延了如此之久的一项法律改革在1870年会变得多少有些迫切？要回答这个问题，我们必须考察当时的环境和公共舆论的普遍潮流。1870年的议会是由最近的《改革法案》选举产生的。它满怀着希望与热情，他们的希望与热情普遍都是民主发展的直接却并非永恒的结果。事实上，普通法中丈夫对其妻子的财产和收入拥有的权力便得不到任何辩护。尽管1832年普通法中的那些法律的不正义在理论上并不比1870年更严重，但是，在1870年，它们事实上要远比1832年广泛，因此，对公众来说也更引人注目。1870年，即便是在工人阶层中，妇女通过劳动能挣得的也远比她们在40年前要多。因此，可以肯定的是，属于中产阶级的妇女的数量从19世纪初期就迅速地增长。她们中有人是教师，有人是音乐家，有人是演员，有人是作家；她们通过自己的职业技能挣得大量的收入。因此，这个庞大的妇女群体能够通过报纸使公众了解到她们中的一员所遭受到的不正义。妇女们呼吁的效果有多大，只要看看最早的《已婚妇女财产法》就可窥见一斑，它惟一的目的就是为了保证已婚妇女能够拥有自己的劳动收入和存款。此外，很大程度上还必须归功于一个人的影响。1860—1870年之间，约翰·穆勒的影响正如日中天。他在英格兰对受过教育的青年的影响力比他对现在一代人的影响力还要大。他的著作《论自由》对于年轻一代的自由主义政治家来说就是一本政治手册。他最热心投入的不是别的方面，正是妇女的解放。他希望给予她们完全的公民权，因此，当然也热衷于废除任何限制她们财产权的法律。与此同时，许多保守主义者虽然不同意妇女获得同男子一样的完全的政治权力，但他们也希望能使每一个妇女都能够控制她们自己的财产。最后，1857年《离婚法》也给予被丈夫抛弃的妻子[18]以及合法离婚后的妻子几乎同单身女子一样的财产权。[19]这成为一个先例，强烈地影响了立法舆论。
最终，当改革势在必行时，衡平法规则几乎完全决定了改革的方法。
1870年，改革者面临两种不同方法的选择，用以根除已婚妇女遭受到的不公正对待。第一种方式明显更简便，就是不断地通过立法规定，已婚妇女在财产以及与财产相关联的权利、能力方面，享有和未婚女子完全相同的地位。[20]至少从表面来看，这种方式简便易行，实行起来要容易许多。我们知道，1857年的《离婚法》就是遵循这种方式进行的。但是《已婚妇女财产权法》的作者们并没有采取这种直接、简单的方式，给予已婚妇女和未婚女子相同的财产权。另一种方式是间接的方式，规定在婚姻存续期间，已婚妇女的财产或其中的一部分成为该女子的“独立财产”，并因而保证所有已婚妇女至少对她们部分的财产拥有权利。“独立财产”是衡平法院规定的技术性用语。衡平法院使得那些签订了婚姻协议的妇女享受到了特别保护的优势。[21]第二种方式是议会实际采取的政策，并体现在1870—1893年间的《已婚妇女财产法》之中。议会采取的这种方式使许多人感到吃惊。它也招致人们明显的反对，使议会不得不通过一部复杂精微的法律。它对妇女财产权地位的定义方式、术语，外行人无法轻易理解明白。事实上，《已婚妇女财产法》不仅使我们的律师感到困惑，甚至法官们也对之疑惑不解；法官们习惯了普通法的规则，而对衡平法的原则却是一头雾水。因此，在确切地界定已婚妇女的权利和能力方面，产生了大量精细而又令人感到棘手的问题。许多改革者也了解人们反对议会采取的这种改革方式，尽管议会中的大部分成员并不理解这些反对意见，并在1870年投票通过了《已婚妇女财产法》。
对于现实的改革者来说，可能至少存在两个理由证明实际采取的立法方式的合理性。其一，由于许多议会成员害怕对影响人们日常生活的法律进行革命性变革，因此，这种方式就可以打消他们的担忧。因为采取的改革给予每位已婚妇女的权利只不过是过去几代人以来每位英国贵族在女儿成婚时都会通过婚姻协议而确保女儿拥有的权利。其二，议会中确属英国社会富裕阶层的议员们不愿意牺牲衡平法院为他们提供的保护，尽管他们也准备革除工人阶层的妇女遭受的不公正对待。衡平法院保护富有妇女的财产不会受到她们丈夫的侵害。现在，如果马上规定在已婚妇女财产方面，她们享有的权利和未婚女士一样，那么这就会动摇限制预先履行条款的效力，而大部分英国贵族都认为，并且现在仍然认为，限制预先履行条款是保护已婚妇女免受她们自己的弱点和丈夫道德权威伤害的必要措施；而如果将每位已婚妇女的财产规定为独立财产，那么，这种做法明显不会和继续保持限制预先履行条款这一有效却不正常规定的有效性相冲突。不论议会立法依据的理由是什么，可以肯定的是体现在后来一系列《已婚妇女财产法》中的立法政策建立在衡平法关于已婚妇女“独立财产”的原则之上。[22]
在这点上，如果我们更加普遍地考察1870—1893年间议会立法的发展，而不过分关注其细节，那么，我们就可以很明显地看到，一系列的议会立法与衡平法规则之间的密切关系，换言之，也即和一系列已经存在的法官造法之间的密切关系。
1870年《已婚妇女财产法》只是一次实验性的立法，并未能在很大程度上消除妇女们抱怨的不公正对待，并且这次立法也未能建立在一项清晰的原则之上，尽管这次立法相当重要地确定了改革的方式，并承认已婚妇女的独立财产权。这次立法规定妇女在婚姻存续期间的劳动收入[23]和某些投资盈利成为她们的独立财产并受到保护。毫无疑问，这次立法给予了已婚妇女一些保护，尤其是保护了妇女在婚姻期间获得的地产收入。然而，议会未能确定一项公平原则的后果体现在该法案[24]的一部条款中，该条款可能产生的后果如下：寡妇A，她只有一个已经出嫁了的女儿，她通过遗嘱把自己价值10000英镑的财产都留给了女儿，所有这些财产（除了可能的200镑现金）都将归女儿的丈夫所有，但如果寡妇A没有留下遗嘱就过世了，那么这笔财产全部都将成为其女儿的独立财产。在1870年的法律中，丈夫完全无需对妻子婚前的债务承担责任，但允许能够通过婚姻获得妻子大部分的财产。这是议会当时犯下的一个谬误。[25]1874年《已婚妇女财产法》[26]努力纠正了这个错误。1882年《已婚妇女财产法》[27]试图将1870年开启的改革的逻辑与合法性推到极端。如果我们忽略其中许多细节而将其看作一个整体，那么这部法律体现了两项原则。首先，不论是其婚前还是婚后取得，已婚妇女所有的财产都是她的独立财产，并且作为独立财产，它得到衡平法院给予已婚妇女独立财产的保护（除了该法规定的一些例外情形[28]）。这部法律在某种程度上为每一位妇女在结婚时提供了一项婚姻协议。其次，这部法律[29]没有触及婚姻协议，并且婚姻协议中限制预先履行条款对财产进行的保护根本没有被取消。如果自1870年之后议会采取的改革方式是正确的，那么，我们丝毫也不能反对1882年的法案，至少不能反对其确立的原则，或者反对法官建立起来的制度结构，他们正确地（人们已经承认）认为该部法律建立的法定的独立财产权具有衡平法规则建立的独立财产权的特点。然而，将已婚妇女的财产权规定为独立财产权，而不是使她们处于和未婚女子同等的地位，这种做法也产生了一些怪异的后果，议会议员们对这些后果完全始料未及。例如，按照这部法律的规定，已婚妇女没有真正的缔结契约的能力，1882年之后已婚妇女缔结的合同仍然不能约束她自己，而只能约束她的独立财产。[30]因此，如果一位已婚妇女在缔结一项合同（即产生一项债务）时，没有任何独立财产，那么，她之后获得的所有独立财产都不能用于履行先前产生的债务；[31]这种情况直到1893年《已婚妇女财产法》的通过才有所改变。限制预先履行的条款依然完全有效。按照1882年的法律，受到该条款约束的财产不能用于清偿已婚妇女产生的合同之债，即便该条款的限制由于丈夫去世不再生效也依然如此。[32]这项规定现在仍然有效。再者，按照1882年的法律，已婚妇女没有取得完全的遗嘱能力。已婚妇女在婚姻存续期间订立的遗嘱，尽管其目的是为了处置她所有的财产，但是，如果妻子在丈夫之后去世，这份遗嘱就不得处分丈夫通过遗嘱遗留给她的财产。因为这些财产从未成为妻子严格意义上的“独立财产”。[33]1893年《已婚妇女财产法》[34]已经删除了1882年《已婚妇女财产法》中因缺陷而产生的一些不正常的规定，并且，1882年法律的政策几乎得到了完全的实现。已婚妇女所有的财产都是她的独立财产，她可以随意地处分这些财产，除了预先履行条款所作的限制。除了这种可能的限制外，她获得了完全的契约能力和遗嘱能力。然而，婚姻协议以及更重要的预先履行限制条款都未被《已婚妇女财产法案》触及。最终，通过缓慢、笨拙的立法，议会的政策实现了。但是议会采取的政策事实上只不过是将衡平法为已婚妇女创设的独立财产权制度的规则推而广之，使之适用于那些结婚时没有订立婚姻协议的妇女。[35]
然而，衡平法规则不仅仅拖延了有关已婚妇女财产权之法律的全面改革，也不仅仅为这些改革提供了应当遵循的方式。它还影响了英国的公共舆论，影响了人们对已婚妇女应当享有的财产权的看法。对于以下事实，我们又该如何解释呢？即在1869年之前，已婚妇女按照普通法几乎不享有任何财产权，并且普通法规则适用于许多妇女，那么为什么13年之后，即1882年，英国议会就能够给予每一位已婚妇女完全、独立的财产权呢？并且英国妇女享有的财产权比苏格兰和法国的妇女享有的权利还要完整、独立。当我们思索英国法律发展史，并对这些问题百思不得其解时，就应当发现衡平法规则确实影响了英国的公共舆论。按照法国法，丈夫和妻子在涉及他们的共同财产方面通常享有类似于合伙人的身份，不过丈夫是主要合伙人，并完全控制合伙关系、资本和收入。[36]按照苏格兰的法律，妻子未获得丈夫的同意不得将她自己的财产分割出去。[37]自1882年，在英国，妻子的财产事实上就是她自己所有的了，丈夫不得染指。她可以随意地出售自己的财产或赠送给他人，无需征求丈夫的同意。我们那些问题的答案可以在衡平法规则中找到。在1870年之前的很长一段时间里，英国贵族就已经对衡平法院的观点习以为常了，衡平法院允许已婚妇女随意保有、处分她自己的财产，完全不受自己丈夫的限制。因此，1870—1893年《已婚妇女财产法》开启的变革根本不是突然的革命，相反，它是对一项正义的制度迟来的认可，这项制度在英国贵族中已经存在几代人了。另外，《已婚妇女财产法》引起的改革再一次地体现了英国法律史学家们坚持的一项原则，[38]即在英国，那些原先适用于皇宫贵族的法律会逐渐地成为所有人的法律。衡平法中的那些规则，原先只是为富人的女儿设计，最终扩展到穷人的女儿中间了。
那么，法官造法和议会立法分别具有些什么优点和缺点呢？
这是人们自然会提出的问题，这个问题在相当大的程度上可以通过有关已婚妇女财产权的法律发展的历史来回答。
持续两个多世纪的法官造法产生出了一次恢弘的、并且在一定限度内最有成效的改革，这次改革是合乎逻辑、系统性的和有实效的，因为它适用了一项实际的、能适应环境变化的清晰简单的原则。但是，也和在其他方面一样，法官造法在这方面暴露出其内在的缺陷。首先，改革的进程十分缓慢；直到19世纪，它才创设了预先履行限制条款，这一条款最终给予已婚妇女的财产权有效的保护，因而成为英国法律中最重要的一个部分。其次，法官造法终将不可避免地达到其最终的限制，衡平法院进行的改革因而是不充分的。很明显，在1870年之前，法官造法为保护已婚妇女的财产权能做的要远多于它实际做到的。司法权的不可避免的拖沓延缓，使人感到的不仅仅是悲痛与惋惜，因为普通法的规定连同衡平法进行的修正事实上为富人的女儿建立了一套法律，并为穷人的女儿建立了另一套更不正义的法律。
议会立法从其开始之日就迅速地产生影响。在1870—1882年的12年间或至多从1870—1893年的23年间，议会改革了涉及已婚妇女财产权的法律，革新了英国日常生活中最重要的一部法律。而不论是12年还是23年，对于一个国家和民族的历史来说都只不过是转眼一瞬。此外，议会实施的改革一旦实现，就是彻底的，并且如果需要进行延伸，就能随时通过议会主权进行更深入地改革。人们可能会说，衡平法院花了几个世纪所不充分地实现的改革，议会最后几乎没用四分之一世纪就或多或少充分地实现了。但是，为了公正地看待这个问题，我们必须记住，议会改革者从衡平法院那儿借来了他们的改革得以展开的观念，并且在衡平法院为了已婚妇女的利益逐渐地、系统地革除普通法对她们不正义做法的那几个世纪中，议会几乎什么也没做，没进行任何努力使妇女不受普通法规则的欺凌，按照那些规则，婚姻可能并且时常确实剥夺走了妇女全部的财产。
再者，四部《已婚妇女财产法》记录下了议会的犹豫与迟钝。虽然由于缺乏公共舆论的支持可能要求议会得逐步地进行改革，但是很难令人相信，1870年那些了解法律实际状况的明智的改革者们在建立体现于现行的《已婚妇女财产法》中的各项原则方面没能比他们实际所做的走得更远。至少可以肯定的是，1874年《已婚妇女财产法》的必要性是由于议会立法者们犯下的一个巨大的错误、疏忽造成的；而1893年《已婚妇女财产法》表明，尽管议会在1882年希望使那部法律获得更合理的基础，但他们并不清楚该如何实现这一目标。惟一的真理是，不论聪明还是笨拙，议会都在努力地按照衡平法中的观念改革法律，并且甚至一些指导议会的律师都没有完全理解他们要遵循的衡平法的原则。因此，尽管并没有多大的信心，人们都希望犯下的这些错误最终都能得到纠正。简言之，虽然议会立法有时具有迅速、彻底的优点，但正如在其他例子中一样，在这个事例中，它也暴露了自身的缺陷。议会立法是立法者们的作品，他们大多受到当时舆论的影响，他们制定法律更少考虑普遍的原则和逻辑上的连贯性，他们缺乏专家的技巧与知识。
然而，就我们的目的而言，最重要的是注意到，毕竟我们关心的既不是《已婚妇女财产法》的优点，也不是它的缺点，而是这些法案能够证明法官造法影响议会立法的方式。同样，我们也不应当由于关注了《已婚妇女财产法》中法官造法和议会立法之间的联系，就认为在其他法律部门中找不到同样的联系。有关联合权[39]的法律，有关雇工致人伤害的雇主责任[40]的法律，以及《司法法》中用衡平法规则取代普通法规则的条款，所有这些都能证明上述联系的存在。在研究法律发展历史的过程中，我们必须密切注意司法舆论这一舆论支流对主流立法舆论的影响：它不断地塑造、影响主流立法舆论的动向，有时激励，有时阻碍；而主流立法舆论直接影响了议会立法的发展。
【注释】
[1]Comm.，i，p.441.
[2]偶尔受到过去的议会立法的影响，诸如1542年的《遗嘱法》（Wills Act，34＆35 Hen. VIII.c.5，s.14）。
[3]普通法中关于婚姻将妻子（简称W）财产转移给丈夫（H）的概要：
（甲）妻子的个人财产：
（1）动产，例如金钱和妻子实际占有的家具变成丈夫绝对的财产。
（2）妻子的诉讼财产（例如妻子的债权），如果丈夫能够通过诉讼收回这些财产，或在婚姻存续期间占有这些财产，则它们将成为丈夫的财产，否则为妻子的财产。
（3）妻子的租赁财产不会成为丈夫的财产，但是在婚姻存续期间，丈夫可以随意处置这些财产（赠与他人或出售），并且如果他将这些财产出售，所得收入将会成为丈夫的财产。
如果妻子在丈夫之前去世，则她所有的个人财产，如果还有未完全成为丈夫财产的，都将成为丈夫的财产。
如果丈夫在妻子之前去世，如果妻子的诉讼财产尚未被丈夫占有，以及她的租赁财产尚未被丈夫处置，仍然是妻子的财产。
（乙）妻子的自由保有地产：
妻子合法占有的所有自由保有地产在婚姻存续期间属于妻子和丈夫所有，但受到丈夫的单独管理和控制。
如果妻子在丈夫之前去世，她的自由保有地产立即成为妻子的遗产，除非由于婚生子女的缘故，而通过英国的鳏夫财产制度获得一份终身财产。
如果丈夫在妻子之前去世，妻子的自由保有地产仍归其自己所有。
注意：（1）这些规则不仅适用于妻子结婚时所有的财产，还适用于妻子在婚姻存续期间获得的财产。
（2）丈夫有权获得在婚姻存续期间妻子所有的收入，不论其来源，例如可能是妻子租赁财产或自由保有地产的租金收入或是妻子自己的工资收入。不论支付给妻子还是支付给丈夫的收入都是丈夫的，而未支付的则是丈夫可能拥有的诉讼财产。Blackstone，Comm.ii，pp.433435；Stephen，Comm.，ii，14thed.，pp.308314。
[4]Blackstore，Comm.，i，p.445.
[5]Ibid.，i，p.445，note 23.
[6]Stephen，Comm.，ii，pp.319-321；Ashburner，Primciples of Equity，pp.231-244；Lush，Law of Husband and Wife，ch.v.
[7]出于便利考虑，在本讲其余的地方将处理已婚妇女独立财产。只要没有相反的约定，妇女可以通过婚姻协议获得已婚妇女独立财产，当然，她也可以通过别的方式获得独立财产。妇女可以通过赠与或遗嘱获得供其单独使用的单独财产。
[8]妻子的单独财产完全归其自己所有，甚至在将这些财产按照婚姻协议交由受托人了，在衡平法中，这些财产在其有生之年仍然是妻子而非丈夫的财产。Herbert v.Herbert（1692），1 Eq.Ca.Ab.661；Bird v.Pegrum（1853），13C.B.639；Duncan v.Cashin（1875），L.R.10 C.P.554；Butler v.Cumpston（1869），L.R.7 Eq.16，24。
[9]“衡平法院创立了已婚妇女财产权原则，并将其适用于个人财产和不动产中，法院就必须在相关独立财产方面给予妇女独立人格地位，并使其在衡平法中成为单身女子。独立财产的本质在于已婚妇女应当独立于丈夫，不受丈夫的控制与干涉。通过独立财产制度，已婚妇女以信托的形式从婚姻的藩篱中解脱出来，摆脱了婚姻对其能力的约束，获得了享有完全权利能力的人（sui juris）享有的权利和能力。在普通法中，享有完全权利能力的人对于其所有的财产和利益享有转移处分的权利，因而，已婚妇女对于其独立财产自始就获得认可与承认，直到瑟罗勋爵对其提出反对观点（Parkes v.White，11 Ves.209，221）。但是，如果妻子在处理、处分自己的独立财产时必须征得丈夫行动上或书面的同意，那么这就与独立财产的整个原则背道而驰了。这将使妇女受到丈夫的控制与干涉。问题的关键在于已婚妇女和她的受托人之间，并且妇女转让财产的真实含义是，任何信托文书，无论是行为的还是书面的，只要由她签署便指示受托人按照该新的信托转让或拥有财产。这便足以转让已婚妇女的合理利益了。当这样创立起来的信托被受托人用合法财产掩盖之后，转让就不仅在法律上而且在衡平法上都是充分的了。”Taylor v. Meads（1865），34L.J.Ch.203，207，per Westbury，L.C.
[10]Taylor v.Meals（1865），34L.J.Ch.203.
[11]Willock v.Noble（1875），L.R.H.L.580.
[12]人们认为，甚至在议会立法中，已婚妇女的合同能够“约束”她的独立财产，但是过去在衡平法上、现在按照《已婚妇女财产法》，该合同都无法约束独立财产，将这些财产设置抵押。就已婚妇女独立财产能够担保她的债务而言，这也只是在丈夫的所有财产能够用于清偿其所有债务的意义上，妻子的独立财产能用于清偿其债务。
[13]Pike v.Fitzgibbon（1881），17Ch.D.（C.A.）454.
[14]Palliser v.Gurney（1887），19Q.B.D.519.这两种结论似乎都是从如下观点中推演而出的：妇女在创设独立财产时，她只不过是在同意指令她的受托人用独立财产偿付合同规定的债务。
[15]当然，在所有这些情形中，这些财产在普通法中都不能被抵押，因为在普通法中妻子作为已婚妇女不能缔结合同约束自己。In re Shakespear（1885），30Ch.D.169。
[16]如果衡平法院已经建立起如下之原则，即在婚姻缔结之时，缔结婚姻的夫妻双方假定订立了一项契约，约定妻子当前和将来的财产都将成为独立财产，由丈夫作为受托人、为了妻子的独立使用而占有支配，那么这就可能已经合理地实现了。
[17]这种状况使人想起一直持续到1857年的离婚法显著的不公正规定。穷人和富人的权利在理论上是平等的，但事实上只有富有的妻子或丈夫才能离婚，而贫穷的妻子或丈夫却无法离婚。参见本书第265页。
[18]“如果发出了任何保护令状，在该令状有效期之内，妻子在被抛弃期间内，应当或应当被认为在涉及财产和合同以及诉与被诉等各方面处于类似依照本法取得的法定分居的地位。”Matrimonial Causes Act，1857，20＆21 Vict.c.85，s.21。
[19]“在所有法定分居的情形下，为了合同、侵权、伤害以及民事诉讼程序中诉与被诉的目的应当将法定分居之妻子视为独身妇女。”Ibid，s.26。
[20]对比the Indian Succession Act，s.4。“任何人都不得通过婚姻而获得他所娶或她所嫁之人的任何财产利益，也不得剥夺他或她未婚时享有的处分财产的权利。”Ilbert，Legislative Methods，p.152。
夫妻间的这种财产关系有点类似于法国法中的合伙关系。然而，这类创新做法严重地违背了英国人的习惯。据我所知，议会内外都没有人提倡这种做法。
[21]但是涉及一项协议并不包含对未来财产的限制。参见本书第287页。
[22]“正是这种妇女独立财产的衡平法原则形成了1870年和1882年《已婚妇女财产法》中规定的法定独立财产制度。”Stephen，Comm.，ii，14thed.，p.319。
[23]33＆34 Vict.c.93，s.1.
[24]Ibid.，s.7.
[25]In re Vos（1880），13Ch.D.504.
[26]37＆38 Vict.c.50.
[27]45＆46 Vict.c.75.
[28]一般参见generally45＆46 Vict.c.75.s.1，and note（3），（4）。
[29]Ibid.，s.19.
[30]她无需承担个人责任。因此，按照1869年《债权人法》（Debtors Act），人们无权要求妇女承担法官按照1882年《已婚妇女财产法》（Married Women’s Property Act）判决妇女败诉而应承担的支付金钱之违约责任。Draycott v.Harrison（1886），17Q.B.D.147。
[31]Palliser v.Gurney（1887），19Q.B.D.519.她成为寡妇之后获得的所有财产也不能，它们因而根本不是“独立财产”。
[32]Barnett v.Howard（1900），2Q.B.（C.A.）784.
[33]Compare Willock v.Noble（1875），L.R.7 H.L.580；In re Price（1885），28 Ch.D. 709；In re Cuno（1889），43 Ch.D.（C.A.），12；and Lush，Law of Husband and Wife，2nded.，pp.138-140.
[34]56＆57 Vict.c.63.
[35]1882—1893年《已婚妇女法》撤销了1870年和1874年《已婚妇女法》，但它仍然未解决一些重要的问题。例如，1893年《已婚妇女法》第一节的条文包含的含义是什么呢？它是否意味着使已婚妇女受将来财产限制的独立财产不对妻子在婚姻存续期间缔结的契约承担责任，即便这些限制由于丈夫的去世已不再有效呢？上诉法院的判决作出了肯定的回答。Barnett v.Howard（1900），2Q.B.（C.A.）784；Brown v.Dimbleby（1904），1 K. B.（C.A.），28；Birmingham Excelsior Society v.Lane（1904），1K.B.（C.A.），35；Lush，Husband and Wife 2nded.，pp.314，315。但是一些知名的律师也在上诉法院的判决中发现了一些与此矛盾的判决。Hood Barrs v.Heriot（1896），A.C.174；Whiteley v.Edwards（1896），2Q.B.（C.A.）48.Pollock，Principles of Contract。
[36]Code Civil，act.1421.
[37]Bell，Principles of the Law of Scotland，10thed.，s.1560D。但是妻子不得处分她的地产产生的收入。
[38]Pollock and Maitland，History of English Law，i，p.203.
[39]参见本书第102—105，159—164，215—218页。
[40]参见本书第221—222页。
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