商法学的诞生及对商事立法的影响

第一节　商法学的诞生及对商事立法的影响

一、西方商法学的传入

近代中国输入西方法律，可以追溯到1839年。中国近代第一位睁眼看世界的开明官员林则徐，曾主持翻译了瑞典法学家和外交家Vattel（旧译滑达尔）所著《万国公法》中部分内容，以《各国律例》为名在中国发行。^[2]

1862年同文馆的成立揭开了中国官方有组织地正式引进与翻译西方近代法律、法学著作的序幕。与同文馆同时期的还有其他一些机构成为翻译并引进西方法律、法学著述的“先驱”，如上海江南制造局、上海广学会、上海商务印书馆等。

1880年，在同文馆任教的法国人毕利干^[3]将《法国民法典》译成中文，定名《法国律例》，全书包括《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》、《民律指掌》，^[4]这是我国历史上第一部由官方组织系统翻译的外国法典，也是在清代翻译引进的外国法律中印量较大的书籍之一。^[5]《法国律例》中的《贸易定律》“系陈明一切商贾交易之事，并于一切运载各货，或系雇凭车船，并车夫水手及铺户生意赔累例行打帐等事，均归《贸易定律》，因案按例衡之”，^[6]它是《法国商法典》的简译本。由于当时中国的社会环境及该法典的翻译水平较低，使其在当时的中国社会并未引起什么反响。^[7]

至甲午战争时，私法类论著的引进、翻译亦不多见，同文馆及上海广学会等机构翻译的外国法律多为国际公法，^[8]而且主要也是“由外国人翻译”，究其原因是“洋务派在处理与外国关系时迫切的要求”所致。^[9]

“马关条约”签订后，维新派提出了变法维新的政治主张。这一时期对于外国法学与法律的翻译发生了一些变化，由上海广学会翻译的《泰西民法志》、求是斋翻译的《泰西商律》与同文馆翻译的《法国律例》构成“近代民商法在中国的启萌与传播”。^[10]

1902年，清政府发布谕令要求“按照交涉情形，参酌各国法律”，这是清政府以政令形式对法律翻译作出的指示。

1903年，清政府设立的商部成为清政府制定商事法及相关法律的主要机构之一，下设保惠、平均、通艺、会计四司，另设律学、商报两馆，其中的律学馆主要职责就是“先行广购外洋商律各书，兼及路矿律、招工律、保险律、报律并各国通商条约”，“派定通晓中外文字者若干员专司翻译”，“陆续译出由总纂纂修各官审慎采择”，并“参以中国律例”编成条款。^[11]律学馆在翻译、引进各国商律方面占有重要地位。

1904年，修订法律馆开馆办事，沈家本为修订法律大臣，负责该馆事务，修订法律馆的重要职责之一即是“拟订民商诉讼各项法典草案及其附属法并奏定刑律草案之附属法”，“馆中设译书处掌编译各国法律书籍”。^[12]修订法律馆成立初期，翻译的对象主要以刑法为主；^[13]中期，其翻译对象主要集中于刑法与诉讼法；^[14]后期，除继续大量翻译公法类法律外，对民商事法律及论著的翻译逐渐增多，而且涉及的国家也超出了原来的德、日，被译出的法典与著述有日本商法、德国海商法、日本票据法、美国破产法、德国破产法、美国公司法论、英国公司法论、德国商法总则、加藤正治的破产法论等。^[15]

除上述官方及民间机构对西方近代法律理论及法律制度进行翻译与介绍外，还有另外四个途径：

其一，西方商人。在这个过程中，西方商人也起到了引进外国商事法律制度的作用。“经过西方商人的努力，支撑着商业行为的西方近代民商法文化，以及新的商业观念，也随着外国商品一起输入到中国”。^[16]例如，“英国商法，特别是有限责任赔偿制度，也普遍适用于在华的英国轮船公司”。^[17]

其二，买办。鸦片战争后，清政府迫于侵略势力的压力，开放了越来越多的通商口岸，随着贸易的发展，清末社会形成了一股新兴势力——买办阶层。他们在与西方商人交涉过程中，接触了大量的西方法律，接受了西方的法律观念，很快在他们中间“形成了近代的重商观念和相应的法律意识”，不仅“发挥沟通中西法文化的桥梁作用”，而且成为“推销西方私法文化的积极鼓吹者”。^[18]

其三，留学生。在法学留学生中不乏接受商法教育的留学生。中国虽在19世纪后半叶即开始向国外派出留学生，但规模很小，至20世纪初，海外留学达到了高潮。据统计，1905—1908年，赴日的公费法学留学生约有1145人；其中，1872—1908年，赴欧美的公费法学留学生大约几十人（有名可考的28人），1908—1911年，赴欧、美、日的公费和自费的法学留学生有958人，^[19]当时赴海外学习法律的大批留学生，“在翻译西方法律书籍、传播西方法律观念，以及推动和决定法律制度变迁的方向上起了关键作用”，^[20]比较突出的有留学西洋的代表容闳，随后的伍廷芳、严复等，^[21]而大批留学日本的留学生也翻译了大量政治、法律等方面著作。^[22]伍廷芳则直接参与起草了《钦定大清商律》。

其四，传教士。自1840年鸦片战争之后，西方的传教士就陆续来到中国，有统计认为，1876年在中国的传教士有473人，1889年已达1296人，到1910年则更是达到5000人以上的规模。^[23]他们的作用不容忽视，因为由传教士翻译的许多著作，“给沉闷窒息的封建专制主义的文化氛围中，注入了一丝近代科技与民主政治的新鲜空气，客观上有利于唤醒中国人的民主意识，启发了维新思想的兴起，沟通了中西法文化的交流渠道”。^[24]有学者甚至指出：“在中国近代早期，传播西方法学观的主要就是这一批西方传教士。”^[25]例如1865年以后，同文馆聘请美国传教士丁韪良担任国际法教习，开设万国公法课程。1881年，美国传教士林乐知在上海创办中西书院（后扩至苏州，1900年改为东吴大学），该书院也开设了万国公法课程。1905年，传教士在上海建立圣约翰大学（前身为1879年建立的圣约翰书院），1911年在中西书院旧址设立东吴大学法律学院。^[26]

“西方法学观在近代中国的传播，对近代乃至现代中国的立法事业具有很重要的意义。”^[27]“西方法律思想和法律制度开始逐渐影响中国，结束了传统注释律学在我国法学中一统天下的局面，出现了用新观念、新方法，从新的角度研究法理、法史和部门法学的新法学”，^[28]为商法学的形成奠定了一定的基础。

二、商法教育与商法研究人员的出现

1862年同文馆开始的万国公法教育，使近代西方的权利观念、主权观念、权力分立与制衡观念等开始传入中国，^[29]“拉开了中国近代法律教育的序幕”。^[30]

1895年，盛宣怀在天津创办了中国第一所大学——北洋大学堂（原名为天津中西学堂）。该学堂虽主要以工科为主，但也有“法科”，从而正式开始了专门的法律教育。^[31]至1906年，专门的法科学校——京师法律学堂创立，随后开办的有直隶法政学堂、京师法政学堂等。除此之外，还有一批私立（包括教会所办）高等法律教育机构出现，如东吴大学、震旦大学、沪江大学、金陵大学等，^[32]“形成了公立大学、私立大学、教会大学三大法学教育系统，再加之法政学校的飞速发展，使得法律教育呈现了空前繁荣的局面。”^[33]据统计，至1909年，全国共有高等教育层次的学堂127所，学生23735人，其中，法政学堂47所，学生13282人，分别占学堂总数的37%和学生总数的55%。^[34]

自北洋大学堂创立后，法律课程在各法政学堂开始增多，特别是1903年《奏定学堂章程》颁布，法律课程在各法政学堂教育中的比例进一步上升，商法也同时被纳入了法律教育体系，如京师法律学堂第一学年即开设有民法课程，第二、第三学年开设有商法、大清公司律、大清破产律等课程，其他各地的法政学堂，也都以此为标准开设了相应的法律课程。^[35]

有一个现象，中国近代从事商法研究的人员中，外国民商法学者十分活跃，对此，有学者指出：“中国近代法学是在移植西方法学的基础上萌芽和诞生的，因此，中国近代法学的形成和发展过程，为外国知识分子尤其是法学专家提供了一个施展自己才华的绝好舞台。”^[36]随着商事立法、商法教育的开展，一批外国法律专家，特别是日本法律专家陆续来到中国，帮助中国政府立法和从事法律教育工作。^[37]在商法领域比较突出的有岩谷孙藏、松冈义正、志田钾太郎等人。岩谷孙藏1902年来华，担任清政府法律顾问，并任京师大学堂仕学馆总教习，后任朝阳大学的教授，讲授商法。松冈义正1906年受聘来华，担任修订法律馆顾问，负责起草民法，拟具《破产法草案》，并担任京师法律学堂教员，从事民法、破产法等教学活动。志田钾太郎1908年受聘担任清政府修订法律馆顾问，负责起草商法，完成《大清商律草案》（“志田案”），发表“各国商法法典之编纂史略”等著述，还在京师法律学堂从事商法教育。^[38]

外国民商法学者为中国的民商法研究提供了典范。在这个过程中，一批商法研究者以日本商法为母板，开始商法研究工作，其中比较突出的有秦瑞玠、熊元楷、熊元襄、张家镇、霍光宇、陈时夏、陈鸿慈等人，他们大都以日本商法学者的著作或在中国的授课内容为蓝本，进行加工、研究。就这样，以外国商法学者为主体，以中国商法研究者为补充，最初的商法研究群体产生了。

三、商法学的诞生

随着商事立法的启动、西方商法学的输入与传播、近代法律教育的开展，中国近代商法学开始萌芽。一方面，是翻译外国的商法学著作或记述外国专家的授课内容，有一批有代表性作品问世，如霍光宇根据志田钾太郎《新商法论》编译的《商法商行为》（天津丙午社1907年版），陈时夏根据日本松波仁一郎《会社法》编译的《商法会社法》（天津丙午社1907年版），陈鸿慈根据志田钾太郎和青木彻二世有关论述编译的《商法海商》（天津丙午社1907年版），秦瑞玠等所译的《日本商法论》（商务印书馆1911年版），熊元楷根据志田钾太郎在京师法律学堂授课笔记编著而成的《商法总则》（安徽法学社1911年版），熊元楷、熊元襄等编著的《商法（有价证券、船舶）》（安徽法学社1911年版），熊元楷根据松冈义正课堂讲述而编译的《破产法》（安徽法学社1911年版）。另一方面，陈武、刘泽熙所著的《商法（总则、会则）》（并木活版所1905年东京印行）以及出于商事立法需要由张家镇、秦瑞玠、汤一鹗等编纂的《商法调查案理由书》（1909年编纂，民友社1912年版），它们是由中国人自己编著的商法学著作。此外，还出现了关于商事部门法的论述，如1907年《东方杂志》第11期转载的《公司类别说》一文。这些商法学著述既总括性地讨论了商法的基本概念、属性、沿革，也陈述了商事部门法中的重要内容。以下试举两例：

1．陈武、刘泽熙所著《商法（总则、会则）》

关于商法的概念，书中称：“商法者，何以普通人之知识而为之解释，必以为关于商之法律，然自法理上推之，则非正确之论矣。”那么什么是商法呢？书中认为：商法分为广义和狭义的商法，广义的商法是指“关于商事固有之一切法规”，包括商私法、商公法、商国际法；狭义的商法指“关于商事固有之私法法规”，“商事属于私法关系所规定之法规谓之商私法”，主要包括商法典、商事特别法、商习惯法，在商私法“未备”的情况下，还应适用民法。^[39]

关于商法法源，该书认为：“商法法源者，谓关于商事可以适用之私法之渊源也”，并称商法、商惯习法、民法为商法的法源，以上三项“未备”者，由商事特别法令、商事命令加以补充，认为：“自事实发生之次第观之，则先有民事，次有商事，次有商惯习，次有商事特别规则；自法典规定之次序观之，则先有民法，次有商法，次有商惯习法，次有商事特别法令。故民法尤木之本也，商法尤木之干也，商惯习法、商事特别法令尤大干之骈枝也。”

关于法律适用，书中认为商法法源适用的次序是：“合考民法、商法、商惯习法、商事特别法令，始可规定商事诉讼法，故商事诉讼适用法律之顺序，先考商事特别法令，特别法令未规定者，依商法之规定，商法未规定者，依商惯习法之规定，商惯习法未规定者，始准民法之规定。”同时认为商法的适用范围包括人之适用范围、场所之适用范围、时之适用范围、事之适用范围，并称：商法的适用“非以属于商人特定阶级之人为限，亦非以内国人为限”；对于“商法事之适用范围”，各国法律对于商事的定义各有不同，商法的适用范围也有所差异，商法的立法体例也不尽一致，书中认为商法是商事固有之法，而“属于商行为之事为商事”。

关于商法的内容，书中认为包括商、商行为、商业及商人、商品四项。所谓商，广义上指生产者与消费者间的媒介，狭义上“乃以谋利之目的，以金钱取得货物，复以之让渡于他人之谓也”；商行为分为“以谋利之目的，而以有偿取得动产、不动产及有价证券，随让渡其取得之行为”、“从他人取得之目的，而为动产或有价证券之供给契约以备履行时之有偿取得之行为”、“于取引所之取引”、“关于手形及其他之商业证券之行为”四种，具体将其划分为动产或不动产租赁、制造或加工、供给电气或煤气、运送、劳务、出版印刷、摄影、场屋、两替（其他之银行取引）、保险、寄托、仲立或取次（行纪）、代理商等12项；商业系“以商行为为业者”，商人是“以自己之名以商行为为业者”；商品“为商行为之目的物（标的物）”，广义的商品包括物（动产与不动产）及权利（著作权、意匠权、特许权、商标权），最狭义的商品仅指动产。

该书还对商业登记等内容进行了阐述。它是目前所发现的最早的一部较为系统的关于商法总则的著作。

2．《商法调查案理由书》

在1907年11月与1909年12月召开的两次商法大会期间，议定了《商法总则》（共7章84条）^[40]及《公司律》（共6章334条），^[41]并附《商法总则调查案理由书》与《公司律调查案理由书》，统称《商法调查案理由书》，^[42]其被呈送当时的农工商部。

《商法调查案理由书》在写作方式上，针对所拟定的法案条文，逐条逐款逐项地进行阐述，一般首先介绍各国的立法例情况，分析外国立法的时代背景，概括其立法特点，分析各国立法例的得失；然后再阐明所拟定条文含义、立法意图、与外国立法的差异及其立法理由。例如《商法总则草案》第1条第1款规定：“本案所称商人，谓由自己出名为主而经营商业者。”《理由书》则相应分析了商法上所称商人的范围，及与社会上通称商人的区别，称有“实际上之商人而法律不认者，亦有法律上之商人而实际上不称者。然商法之适用，则以法律上所称之商人为断”；接着又说：“欲定商人之意义，必先定商业之意义。欲定商业之意义，必更先定商事及商行为之意义。商事及商行为之意义谓何？各国法例有二：一、包括主义；二、列举主义”，然后又阐述了对商人以概括或列举方式进行定义的理由。又如《公司律草案》第3条规定：“公司于法律上为有人格者。”对此，《理由书》首先分析了什么是公司人格，即“公司有法律上之人格，谓使得独自有财产，又特立而得权利及负义务，可订结贷借金钱及取得不动产诸契约，为一切法律行为，且于讼事得出名为原告及被告。本非实有其人，而法律上假作为一人，藉以明公司对内与对外关系，使彼此界限分明，不相牵混”，并详细分析了公司债务与股东的关系、公司财产的独立性；接着对各国有关公司人格的立法例进行介绍，通过比较得出“各国法例及学说，大都以公司认为法人”的结论，然后分析1904年《公司律》的缺陷，指出“于公司为法人与否，无可资以解决之明文”，由此论证了现《公司律草案》条文的合理性。

通观《商法调查案理由书》所定法案条文及其理由，均“参酌各国立法例，同时兼顾中国当时工商业发展状况及社会经济基础，并参照全国主要商埠的商业习惯”，^[43]是资产阶级将自己的商法主张制度化的尝试，其“最大的特点是对英、法、德、奥、意、日、瑞士、匈牙利、西班牙、葡萄牙、智利、泰国等十几个国家商事法律规则的比较，斟酌利弊得失，确定选择最适于中国者。可以说，理由书是中国近代商事立法运用比较方法的实践典范”。^[44]《商法调查案理由书》是我国近代“商法制定中的一个重要商法文献，是中国人对中国商事立法问题进行研究的第一部比较系统完整的理论著作”，^[45]它“对每一条文阐明法理，溯及源流，征引学说，逐条释义”，^[46]开创了商法理论化、学理化的研究局面。

以商法研究人员及商法教育为主体，以成文商法及其相关著述为载体，以《商法调查案理由书》面世为标志，表明商法学成立的基本要素已经初步具备，这无疑也显示了中国近代商法学诞生了。对于商法学的诞生及其取得的初步成果可从以下几方面进行认识。

首先，商法学的诞生是在私法、权利理念不断渗入社会经济生活的大背景下完成的。“清末的法学传播中，‘公法’和‘私法’概念的引入是中国近代法学成立的一大关键，也是大陆法系的概念系统最终在中国语境中得以成立的一大关键。之前，中国传统律学中没有公私法的划分，也没有相应的私权行使及保护的观念。而此后的立法活动和法学研究，却无不以此分类作为基本前提。至于各种公权和私权及其确认、保护和限制的规则体系，亦无不因此一分类的确立而推演得来。”^[47]权利是私法学的核心，随着权利理念在清末的兴起，使私法学，特别是民商法学有了灵魂。

其次，这一时期的商法研究使商法学向学理化、体系化方向发展。清末制定《商人通例》、《公司律》之时，其法律条文来源几乎是移植的产物，并没有相应的法学理论的支撑。但《商人通例》、《公司律》颁布之后，出现了阐释法律条文，研究商法内容、属性、具体制度的著述。这些著述通过翻译外国商法著作、整理外国教习在华教授商法的讲义、阐述立法理由，使商法学从无到有，逐步厘清了商法的范畴、与民法等其他部门法的关系、商法的具体制度构成，初步统一了商事规范的用语，使商法学体系初见端倪。

第三，商事立法是商法学诞生的直接推动力。在清末进行商事立法之前，尽管西方的商法学开始在中国传播，但毕竟还是一种极少数人有机会接触的“新事物”，只是为商法学的诞生奠定了一定的思想基础。随着清政府对商事立法的推动，中国近代首批商事法得以制定，对清末的经济社会，特别是对商人、商法研究者产生了深远的影响。对商人来说，他们有了从事商事活动的依据；对商法研究者来说，他们有了研究的对象、传授的内容，从而加速了商法学的诞生。

第四，商法学的诞生对商事立法的反哺。私权理念的传播，促进了商法学的萌芽与诞生，同时也对商法的制定产生了直接的推动作用，使立法直接继受了私法学的成果，如1904年的《公司律》即把“权利”二字编纂入法律。^[48]清末迅速制定的商法，虽然填补了中国近代商法缺位的问题，却因立法准备不足、粗放引进西方法律等原因产生了脱离国情、立法技术不高等问题。针对这种局面，商人、商法研究者积极开展以促进立法完善为目的的商法研究，并取得了突出的成就，如《商法调查案》（《商法总则》、《公司律》）不仅成为《商律草案》的主要基础，更是在民初被分别修改为《公司条例》、《商人通例》予以颁行，^[49]彰显了商法学发展与商事立法的紧密关系。