对赌协议当事人违约风险

对赌协议对于跨国风险投资机构一方当事人来说，是一种投资的保障机制，通过企业估值的调整，保证投资者持有的企业股权总价值不会发生重大变化；而对于国内的融资企业来说，对赌协议是主合同《融资合同》的随附合同或者《融资合同》中的随附条款，或者说签署对赌协议是《融资合同》生效的先决条件（condition precedent） ^[51]。对赌协议可以对跨国风险投资机构与融资企业大股东对企业估值的不同进行协调，这种协调的达成即形成了法律上的意思表示一致，而对企业未来价值的不同预期是对赌协议中的不确定事件，也是对赌协议射幸性的集中体现，这符合了射幸合同的最基本的特征，即合同的法律效果或者当事人之间的权利义务的存在与履行，依赖于未来不确定事件。

那么，在对赌这一环节，风险的承担和投资回报是否对等和公平呢？对此，有学者认为：就跨国风险投资机构的机会成本、融资企业的整体融资需求和业绩提升后的回报来考察，合同还是基本遵循等价有偿原则的^[52]。我们同意这种观点。如果以当代法哲学理论上的形式正义和实质正义为指导，我们可以看到，跨国风险投资机构在中国企业融资过程中，投入了巨资。虽然事先他们对目标企业的经营管理情况做过深入系统的考察，或者聘请专业机构做过尽职调查（due diligence）②，但是仍然面临很多不确定因素，承担着巨大的非系统性风险。因此，跨国风险投资机构在签署《融资合同》的时候，要求融资企业的管理层或者大股东签署随附的对赌协议，从正义^[54]的法律价值观来看^[55]，虽然表面上是不公正的（即形式上不正义），但是在实质上是公正的（即实质上的正义），符合当代法哲学理论上所说的正义价值观由形式正义^[56]向实质正义^[57]转变的大趋势的^[58]。

对赌协议的双方当事人，他们之间的法律关系，既有矛盾和利益冲突的一面，他们之间互为对赌协议权利义务的享受者和承担者，彼此以对方承担义务为自己享有权利的前提；同时，在一定条件下，又表现为利益的共同性和一致性：他们都希望企业能够经营得好，从而获得更多的利润。在融资企业经营失败的情况下，即使跨国风险投资机构能够无偿地从融资企业的大股东那里受让一部分融资企业的股权，但是企业业绩不佳也会导致跨国风险投资机构整体投资收益下降。因此，从这个意义上说，参与对赌协议的融资企业大股东和跨国风险投资机构都面临着对赌协议对方当事人违约的法律风险，还面临着融资企业经营效益和财务指标达不到预期目标所带来的合同风险。