对赌协议的射幸性问题

我国企业大股东在与跨国风险机构签署对赌协议的时候，对相关内容安排，双方都只是一种预期，而企业经营的实际情况任何，需要根据企业的运作情况而定。因此双方当事人在签署对赌协议时，对该对赌协议及其相关条款的实际效果并不知道。对赌协议的交易对象是企业未来的业绩，而业绩的好坏虽然一定程度上取决于管理者的主观能动性，但依然要受众多不确定因素的影响，因此，未来的业绩无异于未来的“幸运”。对赌协议的成立不依未来的股票股权等对赌标的物实际出现与否为转移。因此，对赌协议的双方必然会从签订“融资合同”和对赌协议的时候，就明确约定对赌协议的风险和规则，并能够独立承担责任。

从法学的角度来看，对赌协议是跨国风险投资机构与融资企业大股东双方之间的一种合同安排。 目前，这种合同在《中华人民共和国合同法》所规定的各种合同模型中^[49]尚找不到具体的模型，在合同法学理上属于《中华人民共和国合同法》中的“无名合同”，其效力在没有法律明文规定时，可以参照最相近的合同加以认定。对赌协议最重要的特征是合同双方以企业未来的财务绩效（某一时段的盈利、销售额、净利润、利润区间或者复合增长率）为指标，而未来的业绩具有不确定性，或者用法律语言来说，具有射幸性。所谓“射幸”，即“侥幸”，它的本意是碰运气的意思。是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同^[50]。这种合同的效果在于订约时带有不确定性。

从这个意义上，与对赌协议法律性质最相近的合同是射幸合同。对赌协议具备射幸合同的一般属性，有关当事人之间的权利义务关系，可以类推适用《合同法》中有关射幸合同的规定。射幸合同属于民事合同中的一种，它属于双务合同的范畴，也即缔约双方负有相互给付的义务。射幸合同的交易标的物在合同缔结时尚不实际存在，所存在的只是获得该标的物的偶然性。根据我国《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”就此，射幸合同也只能在我国法律上取得无名合同的法律地位（无名合同由于缺乏典型的和具体的法律调整规范，容易导致法律适用的紊乱）。在单行法方面，我国法律上有规制的射幸合同仅有保险合同一类，而在我国的现实生活中却存在多种射幸合同。除了对赌协议之外，如期货买卖合同、彩票或奖券合同、有奖销售合同和现在的热门金融衍生工具合同如金融期货、金融期权、远期外汇买卖、股标指数交易等合同。