金融衍生品交易侵权责任风险的表现方式

金融衍生品交易侵权责任风险，因不同原因而出现不同的表现方式。下面，我们通过几个典型案例的分析，来归纳金融衍生品交易侵权责任风险的各种不同表现方式。

（一）因违反诚实信用原则侵害交易对手的信赖利益的侵权责任

在摩根斯坦利英国集团（公司）诉普格里斯（Morgan Stanley UK Group v.Alifio Puglisi Cosentino）^[130]案中，原告是一家银行——摩根斯坦利英国集团（公司）（以下简称“摩根斯坦利”），被告普格里斯先生则是一名富有的意大利商人^[131]。经摩根斯坦利客户经理推荐，普格里斯在相信摩根斯坦利说明的情况下于在1991和1992年购买了三个摩根斯坦利开发并承销的“汇率联结债券”（ Principal Exchange Rate Linked Security， PERLS^[132]），即1991年9月与1992年3月及4月的三个金融衍生品合同^[133]。“汇率联结债券”属于一种高风险的投资产品，一则因为该债券内嵌的杠杆性，其价值波动性是挂钩汇率变化的二倍或数倍；二则因为信用交易方式，摩根斯坦利通过主回购协议为投资于PERLS产品客户提供90%的融资，杠杆率高达10倍。但是，“汇率联结债券”^[134]的市场风险比一般的债券或非结构型衍生品大，因为这种金融衍生品对汇率变化更为敏感；连结标的的市场价格短期间剧烈波动时，其商品价值会快速变化。当1992年9月欧洲汇率机制出现剧烈动荡，英镑宣布脱离欧洲汇率机制，里拉与西班牙货币汇率进行高达20%的贬值，“汇率联结债券”迅速贬值，仅为面值的65%。当回购协议到期时，摩根斯坦利拒绝提供再融资。普格里斯购买的三个金融衍生品价值全部大幅缩水，普格里斯无力赎回该产品。普格里斯主张摩根斯坦利履行买回权以弥补他的损失，而摩根斯坦利拒绝了普格里斯的要求，并将标的销售出去以减轻损失。双方对损失金额有争议，于是摩根斯坦利要求普格里斯支付差额，普格里斯主张摩根斯坦利违反注意义务并在交易过程中利用欺诈手段误导他的判断，并违反其他相关的证券规制与自律规定。

在诉讼过程中，普格里斯首先主张摩根斯坦利违反证券商协会制定的730规则：“投资顾问公司对私人消费者（private customer）购买非交易所的固定收益交易采取的建议必须合乎投资适当性。”^[135]普格里斯其次主张摩根斯坦利违反了《英国1986年金融服务法》（UK Financial Services act of 1986）第61条第二款规定的在金融衍生品销售或给予投资建议时的信息披露与注意义务。

最终法院于1998年判决被告普格里斯胜诉。判决的重心依然是各方关注的投资适当性问题（suitability），本案法官的思路将实体问题分为紧密相关的两部分处理：①投资标的（PERLS）的性质；②投资人的专业知识水平。法院认为“汇率联结债券”属于证券，应受到证券监管机关或自律组织制定的规则所约束。在审判过程中，法官认为由于该类金融衍生品设计复杂，原本就需要详细说明，方能使投资人明白，故加重金融机构对于投资适当性的审查义务。但是，由于当时英国对于金融合同的欺诈或错误陈述行为多课以刑事责任，法院改以摩根斯坦利违反自律组织的交易规则进行论证，并以证券欺诈及市场操纵（或滥用市场地位）规则规范其销售金融衍生品行为。

法官主张，由于普格里斯是意大利人，他理解英语的能力有限，当他找上销售货币变动型债券首屈一指的摩根斯坦利公司时，该公司当然有能力并有义务向其说明金融衍生品特性，并确认普格里斯完全了解其中的交易与市场风险。然而，该公司在销售金融衍生品时未尽了解客户义务在先，自然无从主张尽到审查投资适当性的义务。虽然客户签署了《风险披露确认书》，但他事实上并不明白该份以外国语书写的合同，因此，银行的风险披露依然是不充分的。因此，法院支持普格里斯主张的摩根斯坦利违反证券商协会730规则^[136]。

其次，摩根斯坦利公司在销售金融衍生品过程中强调该金融衍生品没有任何风险又保证能够获利，使得没有获得适当信息披露的消费者无从判断市场状况，做出的投资决定自然属于“基于错误或欺诈的意思表示”。摩根斯坦利在金融衍生品价值发生亏损时，没有一次在风险事件发生时通知原告，明显违背该公司要求原告签署的了解信息披露制度声明，在可以并应通知当事人所面临的亏损或交易风险的情况下，这样的行为是严重的违约行为。法官认为这两点显示摩根斯坦利严重违反金融机构应负的诚实信用原则，侵害交易对手的信赖利益。

法官基于上述论证，确认摩根斯坦利违反投资适当性审查义务，但是法官无意进一步扩大投资适当性义务的范围。法官承袭Dharmala案的判决，仍然将机构投资人与私人投资人区分开，认为私人投资人更加依赖金融机构提供的信息；尽管本案当事人普格里斯的财产足以承担独立的投资建议，但是法官并未苛责其不作为，因为摩根斯坦利提供的信息与市场地位足以让投资人相信该公司出具的投资建议的真实性，削弱投资人的自我注意义务。

本案的判决在英美国家引起了广泛关注，因为英国法院传统上被认为是对保护投资人的目的比较冷淡，之前的一些金融衍生交易案件中，法官都支持了银行的主张。这是英国法官第一次偏离了传统的立场。它表明，即使是富裕的商人，而不是“适当性原则”传统上所保护的“老妇人”，也可能因为对相关衍生品的不熟悉而成为法律保护的对象。

（二）因违反信任义务未充分揭示交易风险的侵权责任

在加拿大纽卡雷尼信贷联合诉纳斯比特公司及其经纪人（Ukrainian（Fort William） Credit Union v Nesbitt Burns）^[137]案之中，加拿大纽卡雷尼信贷联合（以下称原告）是在加拿大安大略省西北部小城桑德湾开展信贷业务的一个小型金融合作社。从1985年至1991年间，原告一直委托纳斯比特·本斯投资公司进行低风险的金融投资（如投资于加拿大国债）。 1991年，纳斯比特·本斯公司新雇用了一名经纪人沃尔特·查尼威兹。查尼威兹向原告的董事和经理们保证：如按照他的投资策略进行低风险的投资，肯定能带来稳定的投资回报。

实际上，这一所谓“低风险”的投资策略进行的是风险较高的金融衍生品交易——加拿大股票期权交易。在1992—1994年间，查尼威兹和纳斯比特公司通过原告的保证金账户大量买卖期权合同，结果产生大量潜亏，并最终导致原告濒临破产。原告遂向法院起诉，要求查尼威兹和纳斯比特公司赔偿其损失800万加元。其诉讼理由包括：

（1）纳斯比特公司和查尼威兹违反了对原告所负的信任义务；

（2）被告在以下两方面存在疏忽：①其就相关风险可能产生的损失，向原告保证不会产生损失，但损失最终却发生了；②其未能充分就所有风险向原告作披露（negligent in failing to make full disclosure of risks） ；

（3）被告未能让原告充分理解股票期权合同的性质和风险；

（4）违反了安大略省证券法规及相关证交所、自律组织的规则；

（5）违反了适用于原告的投资限制（加拿大相关法律规定信贷联合只能进行低风险的投资，无权进行高风险的金融衍生品投资）。

原告诉讼请求之前提，就是认为其自身属于对金融衍生品不熟悉的客户（unsophisticated consumer），因而完全依赖于被告的解释和披露，而被告未能就整个投资策略和金融衍生品的风险及关于金融衍生品的其他重大事项向原告的董事作披露。在加拿大安大略省证券法关于注册投资交易商的业务要求中，也包含有“了解你的客户（know your client）”及“了解交易之适当性（suitability）”的规定。

（三）因不实陈述构成对无经验交易对手的侵权责任

在信孚银行诉达哈马拉公司（Bankers Trust v.Dharmala）^[138]一案中，信孚银行因不实陈述构成对无经验交易对手的侵权责任。信孚银行于1994出售两笔美元计价的互换合同给达哈马拉公司，达哈马拉公司是一家印度尼西亚的大型控股公司，双方约定以国际互换与衍生品协会主协议为适用的格式合同。由于美元利率上升使达哈马拉公司蒙受高达六千多万美元的亏损，达哈马拉公司因此拒绝支付，并向英国商务法院起诉信孚银行。达哈马拉公司主张所缔结的互换合同不具有法律约束力，主要有下列三点主张③：

（1）主体适格性（lack of legal capacity）：达哈马拉公司未经合法授权进行系争的互换交易，因此其所订立的合同自因欠缺授权归于无效。

（2）错误陈述（misrepresention）：信孚银行在互换合同的内容（term）与风险（risk）有错误陈述的情形。当时国际互换与衍生品协会才开始推广其制定的格式合同，达哈马拉公司对于这些合同不具有辨识能力。

（3）注意义务（duty of care）：信孚银行违反详细并适当解释交易的操作（operation）、内容（terms）、效果（effect）、风险（risk）及对其潜在财务效果（potential financial consequences）的注意义务。

法院没有支持达哈马拉公司的主张，判决达哈马拉公司仍然应该支付信孚银行包括利息在内的6910万美元及相关费用^[139]。

法院的分析和审判意见值得我们的关注。首先，法院先确定管辖权的归属。法院认为双方签订的国际互换与衍生品协会主合同中合意选择英国法为准据法，并选择英国法院为管辖法院具有法律效力。这种关于司法管辖的约定应约束双方与主协议有关的所有事项，所以英国法院对本案有管辖权，并应适用英国法处理本案。其次，英国法院认为有关主体适格性问题，达哈马拉公司没有提出具体事实证明其不具适格性，所以达哈马拉公司的这一主张没有被法院所接受。再次，法院针对被告的诉求依据合同内容进行实质审查后，认为信孚银行在销售商品时强调可能获利性而非潜在的损失风险，容易产生误导（misleading）的效果；解释商品时没有作出正确的陈述，也没有适当说明商品内容，无经验的交易对手容易因为银行的信息做出错误的交易判断。基于此，Mance法官相信原告对被告的不实陈述指控成立，构成对无经验交易对手的侵权责任。然而，他认为达哈马拉公司与信孚银行的交易不是这个范畴的问题，因为达哈马拉公司具有足够的金融业务经验与判断力，能够独立地自行评估市场走势对公司财务的影响。继而，在该交易是否违反注意义务（duty of care）上，法院也采严格的责任认定方式。法官认为在英国普通法及相关判决先例中，除非银行与客户进行一般交易时，应客户要求并愿意出具建议（advise），银行才具有合同的诚信义务与告知义务。而事实上达哈马拉公司并未要求信孚银行提供任何投资上的建议或有证据显示其依赖信孚银行的建议做出投资决定。所以达哈马拉公司与信孚银行不是委托与代理的关系，不能主张信孚银行负有诚信义务与告知义务^[140]。法院进一步认为当交易对手有能力独立就商品交易任何环节做出判断，银行就不负有注意义务；当然这个判断是有瑕疵的，因为当客户处于信息误导下，基于坚信银行提供信息无误不必然会要求银行出具投资建议。最后，法院以下列四项理由判决达哈马拉公司败诉：

（1）达哈马拉公司有能力清楚地了解信孚银行提出的交易内容；

（2）达哈马拉公司并未依据信孚银行提出的不实信息做出投资决定；

（3）信孚银行仅对达哈马拉公司负有有限的提供正确信息及事实的义务；

（4）信孚银行对达哈马拉公司的注意义务未扩及到对与交易相关之操作、意义或效果进行充分及适当说明。

这个发生在保洁诉信孚银行案和解后半年的案例，除了因为是正式判决而引起各界瞩目之外，更因其响应或否定信孚银行案的法院意见，引起许多反响^[141]。如同美国法院一样，英国法院也将当事人的交易经验列为重要考虑因素，并赋予金融机构一定程度的说明义务。判决中的其他见解同样让我们了解英国法院对金融衍生品交易有着与美国法院不同的判决标准。