侵权责任法

2009年12月26日，全国人大通过了“中华人民共和国侵权责任法”。侵权责任法第七章医疗损害责任共11条。

第58条医疗机构的过错推定中规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规定；②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；③伪造、篡改或者销毁病历资料。

医务人员在医疗活动中，首先应该严格执行国家相关法律法规、部门规章及执业规范，依法行医，不能违反，否则造成患者伤害且问题严重时将承担法律责任。其次病历必将成为今后推定医疗机构是否有过错的焦点，成为医患双方争议的一个社会热点。一旦患者对病历真实性提出质疑，医疗机构就有举证责任，否则有败诉风险。

2010年3月1日，开始实施的卫生部新版“病历书写基本规范”共五章三十八条。虽然基本规范有个别规定执行起来可能会有难度和争议，但是总体来说，医师如能按照新版要求认真书写，病历不但能成为一份科学的重要的科研文献资料，也能成为一份标准的严肃的法律证据文书。而后者作为病历证据，能与侵权责任法接轨。

第54条医疗损害责任的界定中规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

过错的基本形态可分为故意和过失，医疗过错大都为过失。过失是指行为人即医务人员，对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，即疏忽大意，进而作出错误决定，或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态。过失包括诸如违反告知义务、违反注意义务、违反包括药物治疗在内的诊疗常规与原则、过度医疗导致的不良后果、责任心不强、盲目自信以及泄露隐私等侵权行为。

2004年最高人民法院出台了“民事诉讼证据若干问题规定”，明确审理医疗案件实行举证责任倒置，引发了不少负面问题。现在新颁布的侵权责任法关于医疗损害归责原则是过错责任，而不是过错责任推定原则。与过错责任推定原则不同，过错责任归则要求谁主张，谁举证。该规定在一定程度上减轻了医务人员对复杂疾病和医学尚未阐明的复杂问题无法举证的尴尬。但并不是说医疗机构不需举证，一旦患方完成侵权举证后，医方仍需对患方提出的问题进行举证。如果患方能直接证明医疗机构违反了第58条规定的三种情况之一的，人民法院即可认定医疗机构和医务人员有过错，不再需要患者另行举证。这一点可减轻患者举证责任，有效保护患者的合法权益。过错责任归则原则的构成要素是，有违法行为或主观过失、有损害事实、有因果关系，三者缺一不可。

医务人员的注意义务是执业义务的核心要素。医务人员的注意义务是指医务人员在实施医疗行为过程中，依照法律、行政法规、规章以及诊疗规范，保持足够的小心谨慎，预见医疗行为的结果，避免损害性结果发生的义务。否则不是出现侵权就是存在过失。

第55条知情同意权与告知义务中规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

WHO认为，任何医疗行为对患者都有可能造成伤害。所有诊疗活动都是一把双刃剑，在造福患者的同时，可能对其生命和健康造成不同程度的侵害。医学是一门经验性、探索性科学。直至今天，人们对许多疾病的病因并不完全了解，有高达一半的疾病尚无法治愈，对许多药物的毒性反应的认识也非常有限。因此医疗行为要获得正当性，就必须取得作为生命健康权利主体的患者的同意。

某医大二附院一位老年晚期癌症患者因救治无效死亡纠纷案，极具警示和教育意义。患者住院67天，花费医药费139万，经医生建议自购药400多万交给医院使用，总共花掉医药费550多万元，被称为中国“最昂贵的死亡”“天价住院费”。该案例除了医患双方对生命、生存和死亡伦理价值观存在一定分歧以及医院管理混乱外，医务人员同时侵犯了患者家属的知情同意权并存在过度医疗、违规行为。即使面对财大气粗的患者家属，也应把治疗措施一项项讲清楚。对一位显然是难以或无法治愈的老人，对即将发生如此昂贵的医疗费用，医务人员事先没有与患者家属进行充分有效地沟通和交代，以致最后引起严重费用纠纷，教训也是不可谓不深。

在医疗活动中，通常临床医师和药师预见或应当遇见的问题，一般也是患者最希望知道的信息，应予以告知并尽可能取得患者同意。例如，心内科常用药氯吡格雷，除了具有预防血栓形成的作用外，少数病例可能发生出血甚至大出血的不良反应，这也是该药的正常属性。统计显示，可能引起的严重出血事件发生率为1．4%，颅内出血发生率为0．4%，消化道出血后需要住院的为0．7%，以及其他严重不良反应等，这些情况应当告知患者。特别是老年人，以使他们在治疗过程中引起警惕。当然严重出血事件的发生，并不一定都致人死亡，但肯定会有死亡病例发生。出现症状后，患者因事先已充分了解了这方面的知识，及时就医，就有可能使其转危为安。

本条规定医生告知的对象是患者本人，体现了法律强调尊重患者本人的权利，只有患者本人有权对自己的诊疗作出选择。当患者不能理解告知内容或不宜告知患者的情况下，应当告知患者的近亲属。近亲属依次包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

目前卫生部正在制定知情同意书的各种范本，出台后会为规范医务人员医疗行为，保护患者家属权益，防止医疗纠纷起到积极作用。但告知义务的具体范围和程度尚需卫生部门明确。

第57条违反诊疗义务的侵权责任中规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

按照法学专家意见，所谓“当时的医疗水平”是指医务人员在进行医疗活动时，其学识、注意程度、技术及态度均应符合同一时期具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所应遵循的标准。发生医疗过错后，职称越高的医务人员和设备越先进规模越大的医疗机构所承担的过错责任应该越大；对患者注意不够，未尽到责任，救治态度不积极，不管是哪一个级别的医生，其所承担的责任都应该是很大的。

此外还有第56条告知义务的特殊规定、第59条医疗产品损害责任、第60条免责事由、第61条病历资料、第62条患者隐私权、第63条过度医疗和第64条医疗秩序受法律保护。