金融衍生品交易中的欺诈侵权责任风险

法理学对法的思索，旨在为现实的法律制度建设提供理论与信念的支持。法学的研究目的之一，就是要“把考察的视角从纯粹事物领域升华出来，提高到超越实证的层次，从总体上对整个法律制度问题作一个全面而透彻的分析和把握”^[115]。通过法学原理的运用，可以使我们从具体的金融衍生品交易中的欺诈侵权，上升到法学理论的高度，通过法学侵权责任理论，来研究金融衍生品交易中的欺诈侵权风险的防范。

（一）案例分析对于金融衍生交易侵权责任研究的重要意义

金融衍生品交易案是事实层面的问题，对事实问题的讨论，需要以法的视角通过价值来进行评判。对金融衍生品交易案的研究，旨在从案例中发现问题和探索问题。通过现实的案例，引发对问题的思考。判例法在规制以衍生金融交易为代表的高风险金融交易方面起着积极的作用。判例法的作用首先体现在可以弥补立法的真空，例如有关场外衍生品的交易基本处于没有法律规范的状态，金融互换交易中的有关争议和法律适用原则最初都是通过法律诉讼及法院判例而产生的，英国的法院判例还对政府部门参与场外衍生品交易的资格法律问题进行总结和归纳，另外司法判例的发展实际上也促进了自律组织的业务规则修订和完善。即使在自律规则较为明确的情况下，交易实践中仍然会有大量的问题有待进一步的法律思考，例如关于中介机构向客户提供适合产品的问题，对于不同客户提供的产品是否具有适当性，行业协会的标准文本、交易产品的成本费用等是否为判断的依据等似乎都没有明确答案。因此，争议出现后的法律诉讼，以及法官的最终裁决在金融衍生品交易领域依然发挥着有价值的司法指导作用^[116]。英美判例法在规制以衍生金融交易为代表的高风险金融交易方面之所以具有重要的指导意义，除了英美法本身特点的原因之外，还与英美金融机构占据了金融衍生品交易的主要市场份额相关。

（二）从宝洁公司诉信孚银行案看金融衍生品交易中的欺诈

金融衍生品交易本身就蕴含着极大的风险，这种风险既包括可量化的不确定性，比如市场风险、经营风险；也包括不可量化的不确定性，比如道德风险，其主要表现为交易中的欺诈行为。民法上的欺诈行为在本质上破坏了意思自治和诚实信用原则，它是指使他人陷于认识错误，并依此作出一定行为，或不为一定行为。相应的，金融衍生品欺诈性交易，即在金融衍生品交易中，如利率、汇率、股指、黄金、白银期货及期权、互换和其他金融衍生品交易中，期货公司、投资银行或其他从事金融衍生品交易的经纪商或自营商，使用策略、阴谋或计谋欺骗其他投资人的交易活动。在金融衍生品交易中，这种欺诈性行为主要表现为从事金融衍生品交易的金融机构故意陈述虚假的事实来诱惑、误导及欺骗交易相对人或者故意对真实情况表示沉默，从而使交易相对人陷入认识上的错误并做出错误的投资决定。

在宝洁公司诉信孚银行（Proctor & Gamble v.Bankers Trust）^[117]案中，主审法官John Feikens虽然否定了宝洁公司大部分的诉求，但是仍然支持在一定要件下，信息优势方应承担信息披露义务以保护信息弱势方，使得宝洁公司宣称信孚银行违反美国反欺诈法及证券法上的欺诈的诉求得到一定程度的认可，获得诉讼上的优势地位^[118]。所以这个案例成为金融衍生品交易中欺诈民事责任的经典案例。

在宝洁公司与信孚银行签订的若干协议中，1993年11月4日与1994年2月14日签订的两项交易导致宝洁出现1.5亿美金的亏损。这两个金融衍生交易合同是分别以美金计价的5/30利率互换合同与马克计价的利率互换合同（以下简称为5/30利率互换合同与马克互换合同）。所谓5/30利率互换合同是由宝洁公司发行并出售与信孚银行功能上等值并以现金计价的美国30年期公债选择权，其价格以美国5年期殖利率与30年公债价格的差距来决定。而马克互换合同是宝洁公司发行一个选择权让信孚银行于此4年期的合同期间的权利金固定，但是宝洁的额外费用会随着马克利率变化而变动，当马克互换合同的合同利率介于约定区间^[119]，宝洁公司无需支付额外费用。宝洁公司因市场利率变动遭受1.5亿美金的损失，这是因为些微利率上的变化就足以产生巨额的合同损失。宝洁公司不愿承担这样的损失，因为其本意是降低资金借入成本，完全没想到会蒙受重大的财务损失，所以宝洁公司在1994年10月27日对信孚银行提起诉讼，以欺诈（fraud）、错误陈述（misrepresentation）违反诚信义务（breach of fiduciary duty）、疏忽性错误陈述（negligent misrepresentation）和疏忽大意（negligence）等指控信孚银行^[120]，主张这两个合同无效，并请求免除由此而生的债务，要求信孚银行给付惩罚性赔偿金。宝洁公司主张应按美国证券交易委员会对Gibson v.Bankers Trust案的见解^[121]，认定其与信孚银行的利率与货币互换合同为证券，并且适用联邦证券法。诉讼过程中，宝洁公司依照美国《1933年证券法》（Securities Act of 1933）、俄亥俄州证券法（Ohio State Securities Laws）、联邦商品交易法（US Federal Commodity Laws）、俄亥俄州欺诈交易行为法（Ohio Deceptive Trade Practices Act）及普通法（common law）提出的许多法律主张中，大多数诉讼请求被法院驳回，但是有关信孚银行欺诈与交易信息披露义务的主张，获得法院一定程度的支持。

（1）欺诈主张：普通法上的欺诈是宝洁公司在案件中的核心主张之一，宝洁公司认为信孚银行并未履行信息披露义务，存在对宝洁公司违反诚信的欺诈行为。

（2）披露义务：宝洁公司主张依据欺诈与腐败性组织法案（the Racketeer Influence and Corrupt Organizations Act， RICO），信孚银行由于未提供应披露而未披露的信息及其与其他交易对象的交易方式相关信息，应足以使宝洁公司的债务得以豁免。

本案最终以和解方式结案，达成和解协议。双方互相宣称胜利，信孚银行取得3 500万美元的欠款，更取得价值在400至1 400万美元的其他衍生品所有权；宝洁公司则弥补了大约83%的亏损。双方在财务上没有留下太多的损失，却在法律上留下许多未解之谜。

Feikens法官认为，本案涉及两个利率互换协议（interest rate swap agreements）。所谓利率互换协议是指当事人双方是签署的有关在一定期间内进行现金交易的协议，其目的在于保护一方避免因利率波动而遭受损失^[122]。宝洁公司主张其与信孚银行之间存在信赖（fiduciary）关系。Feikens法官否定了宝洁公司提出的信孚银行违反信赖关系的主张，但认为“这并不意味在互换交易中不存在这样的责任和义务。”^[123]宝洁公司提出信孚银行存在普通法上欺诈的主张，令其在诉讼过程中取得优势地位。

（三）宝洁公司诉信孚银行案揭示的有关欺诈法律问题

宝洁公司诉信孚银行案给我们提供了多方面有关欺诈法律问题的启示。

第一，违反信息充分披露义务构成普通法上的欺诈。宝洁公司主张信孚公司负有诚信义务（fiduciary duty）^[124]，故应充分披露与交易有关的信息并告知可能的风险（duty to disclose the nature and extent of the risks involved），信孚银行违反这一诚信义务构成普通法上的欺诈。宝洁公司诉信孚银行案由于和解将争议归于平息，但是许多在审判过程中出现的双方当事人主张与法院见解持续影响金融衍生品交易规则的生成与市场参与者的行为规范。例如法院针对以下问题提出什么标准：什么是重要的信息？怎样才算是容易取得的信息？信息披露到何种程度才算符合完全履行披露义务？如何判断拥有专业知识的一方知悉他方的决策或判断是基于错误的知识等等^[125]。当然，法院在信息披露义务上的意见，仍然为金融衍生品交易的信息披露、风险告知等问题提供了相当重要的依据。然而，更重要的是我们可以发现有更广阔而复杂的问题可以深入讨论。像是审理金融衍生品交易纠纷时必须先做交易行为的性质判定，可是交易行为性质判断可能超出法官专业能力，此时分类错误会导致适用法律的错误；不当提供信息有义务大小和责任大小的分野，如何划分这些不同的法律概念；商业主体的交易里真的全部视为商业关系吗？当一方无法持续追踪持有部位变化时应该认定其有专业知识或能力吗？在本案后，美国财务会计准则委员会与证券交易委员会开始致力于一连串有关衡量、辨别与披露金融衍生品交易的会计信息改革，如美国联邦会计准则119、133、138号准则，使企业财务报表上的衍生品交易总金额的信息透明度大为上升，但是设立的财务会计准则只是起到让机构投资人注意公司财务状况的作用，关注机构的资本健康状况充其量是间接作用，让机构的投资人清楚机构进行了哪些交易与资产变化，但是对于交易是否适当仍然没有合适的法院见解可以作为参照依据。

第二，法院对披露义务的认可，为欺诈的认定提供了法律基础。主审法官认为由于双方当事人依据纽约州法的规定，是一种商业交易关系，因此信孚银行并无特别的诚信义务，但是仍然负有披露重要信息的义务（duty of disclose material information）。并认为符合以下三要件即须要承担披露义务：①一方当事人相较于他方在信息上拥有较为卓越的专业知识；②他方当事人不易获得上述的信息；③拥有专业知识的一方知悉他方的决策或判断是基于错误的知识所致。

法院虽然因为双方当事人和解没有使上述标准进入实质审查，不过只要法院最终认定信孚银行有披露义务时，则欺诈也很有可能成立^[126]。尽管宝洁公司订立该笔利率与货币互换合同的财务总监有较强的业务能力，以及公司内部风险控制制度受到了社会的广泛批评，但宝洁公司仍然通过起诉美国信孚银行，以该银行未向客户提供合适的金融衍生品以及其他犯罪嫌疑为理由，从被告处获得了大部分赔偿金额^[127]。

第三，宝洁公司诉信孚银行案对欺诈的演绎，为立法的解释提供了生动的案例解说。对于什么是金融衍生品交易中的欺诈，美国《期货交易法》第4章明确规定：“商品交易顾问及商品交易顾问的关联人，商品基金管理人及其关联人，直接或间接利用邮递或其他手段或洲际贸易的方式作出下列行为者均属非法：（1）用诡计、阴谋或计谋欺诈客户、参与人或未来的客户和参与人；（2）从事欺诈、欺骗客户、参与人或未来客户和参与人的交易、业务或商业活动。”《美国期货管理委员会条例》1.38规定：“（1）所有期货买卖，或期权买卖，均应依据合同市场规则，公开地通过叫喊或其他相同的竞价和要约或其他竞争方式，在常规的交易所规定的时间里作出，除非委员会另有规定；（2）任何人在处理、执行、结算或执行未被竞争的交易头寸，包括转让、办公室交易、期货与现货交易，必须有明确标记或指定。”任何人不得违反委员会禁比交易或允许交易的规定、条例和决定，而要约参加或自己参加或确认执行本法调整的诸如有下列性质的期权、特许权、赔偿、竞价、出价、延买、延卖、升水担保、赔水担保的商品交易。该种决定、规则和条例可以在发出通知或给予听证机会后作出，委员会可以对不同市场规定不同条款和条件。可见，在金融衍生品交易中，违反上述法律规定的行为即构成欺诈。然而，上述立法规定如果进行适用的话，仍然比较原则。而宝洁公司诉信孚银行案对欺诈的演绎，为立法的解释提供生动的解说案例。

（四）金融衍生品交易中欺诈行为的责任构成要件

根据民法的侵权责任原理，作为侵权责任的金融衍生品交易欺诈行为，应符合相关的构成要件。

第一，金融衍生品交易合同当事人一方必须有欺诈的故意。这里的欺诈故意，是指金融衍生品交易合同当事人一方做出了虚假陈述而使对方陷于认知错误并基于此错误意思而做出交易决定。美国《期货交易法》第46条就将“故意”作为认定欺诈并承担侵权民事责任的必要条件。在司法实践中，由于各种金融衍生品交易中欺诈行为的行为特点、表现方式、损害程度有所不同，各国基本上都采取了过错推定原则。在金融衍生品欺诈损害赔偿的纠纷中，受到损害的一方很难做到举证证明行为人有违法行为，因而应采用推定过错原则，即如果受到损害的一方（通常是作为客户的投资人）能够证明是由于交易对方或其他市场主体的欺诈行为造成的了自己的损害，而行为人未能证明其无过错，则应推定交易对方是有过错的且应对受害人的损害承侵权担赔偿责任。

第二，金融衍生品交易合同当事人一方必须实施了欺诈性行为。金融衍生品交易中欺诈性行为种类繁多，除了法律已专门规定的某些交易中的欺诈性行为，如内幕交易、操纵市场等，还有私下交易、错误表述、虚假交易等表现形态^[128]。作为金融衍生品交易中的一种欺诈行为，错误表述不但包括表述方主观上故意使表述的内容与实际事实不符，同时还包括了单纯的故意沉默型错误表述。与缔约过失责任中对于说明义务的违反相类似，此处的故意沉默型错误表述也违反了一定的说明义务，但两者的根本区别就在于故意沉默型错误表现出了一种恶意并且此行为在整个交易过程中随时可能出现^[129]。有关错误陈述这一欺诈性行为，上述宝洁公司诉美国信孚银行案就是一个典型的案例。该案中，信孚银行未就交易事项披露重要信息实际上就是一种沉默型错误表述，并且由于其存在故意隐瞒的恶意，这种行为也最终被法院视为具有欺诈性。

第三，金融衍生品交易合同当事人一方因欺诈而陷于错误，并因此而遭受损失。判定欺诈行为人是否应承担责任，还应看行为人的欺诈行为是否使得交易对手陷入错误的判断、作出违背自己真实意思的表示以及由此而造成了财产损失。如果行为人虽然有欺诈行为，但是其行为并没有给相对人造成损害结果，或者相反还因此而获利，则行为人不应承担侵权民事责任。或者虽然相对人因欺诈而陷于错误的意识表示，但是其损失是由行为人欺诈以外的原因造成的，即欺诈行为与损害后果之间没有因果关系，行为人也不应承担侵权民事责任。