金融衍生品交易合同生效的法律风险

（一）金融衍生品交易合同生效的法律风险的产生

金融衍生品交易基本上是信用交易，离不开担保制度。特别是场外衍生品交易，更需要交易一方提供信用担保以降低风险。如国际上普遍采取国际互换与衍生品协会信用支持文件。然而我国的担保制度与国际惯例不匹配。例如，按照2001年国际互换与衍生品协会保证金规定，设定担保时担保物的所有权是转移的，但是我国没有让予担保制度，而且《担保法》规定，设立担保时不得约定转移担保物的所有权。于是，当担保权人基于所有权转移对担保物进行处置时，可能被法院认定为无效。这些法律规定上的不健全均会对金融衍生品交易合同的效力产生相当大的影响，因此很有必要讨论金融衍生品交易合同生效这一法律问题。

由于金融衍生品交易中，具有很大的时效性；同时期货交易所往往通过“叫价”这种传统的报价方式进行交易，许多合同当事人达成意思表示一致时并不一定是以书面形式进行的。因此有必要讨论一下口头形式的金融衍生品合同的效力问题。

（二）英美普通法系中合同成立与合同权利保护

英美普通法系对于合同订立有三个基本要求。第一是要有对价或者约因（consideration），这在一般的商业合同中都会有。第二，双方必须明确同意每一条他们想要同意的条款、条件（agreement on all terms）；若仍有一条或者两条未谈妥，双方仍被视为在谈判阶段，有效合同尚未产生。除非是双方明确同意一些细节在合同生效后或者甚至在履行之后再作商议。第三是双方是否具有订立有效合同的意图（intention to create contract）。一定要双方都有订立合同的意图，而这种意图应该在某一期间内表达出来，也就是英国法律所强调的“双方想法一致”（meeting of minds）^[86]。也有学者认为合同为两人以上以发生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成之协议。其要件包括须以发生法律关系为目的，须有协议之存在，允诺须具有约因（consideration）或者以盖印合同（contract under seal）替代，协议须无瑕疵存在，须当事人具有行为能力。^[87]比较上述两个对于英美普通法有深厚学术修养的学者见解，可见前者的合同要件主要着眼于合同为双方当事人之合意，并特别强调了英美普通法中的约因；而后者则比较全面地分析了合同的要件，不仅有着形式中的规定，还有着合同中约因以及合同目的之规定。无论如何，这些与大陆法系学者的分析有着某些相似性。如我国合同之要件一般包括当事人的行为能力；合同目的和内容要合法，不得违反法律、行政法规或社会公共利益；合同中意思表示真实等。

从理论上讲，合同形式是当事人“合意”的载体，只要能够体现意思表示一致并能为外界所识别，就能达到合同形式的要求，此外无需特定形式。而各国法律实践中都规定了一个相似的原则，只要双方当事人意思表示一致，无论明示或暗示，合同均可以成立。也即合同形式是例外规定，是针对特别情形的规定。英美合同法中对于当事人要维护债权的方式有着比较特殊的制度，比如“债务令状”、“履行合同令状”等。早先向普通法院提起诉讼，均从请求国王发布令状（writ or brevia）开始程序。这种令状制度是英美普通法系所独有的，在其他国家的立法里并没有留下相似的制度。令状一方面能使被告到法院出席；另一方面也是起诉所需要的国王同意的证明。而衡平法院里并不需要，请求的提出是通过“书状”（bill）。原因或者在于这些案件的特别性质；因为这些案件的提起，是在请求掌玺大臣的裁夺或恩惠，而不是如法律诉讼一样进行^[88]。被告到庭不再是基于令状，而是法庭的传唤或者掌玺大臣命令；法庭传唤下被告避开不到庭者，得处以刑罚。令状中主要有四种：金钱债务的“债务令状”，对方违约时适用的“履行合同令状”，部分动产被他人无故占有时原告请求返还被占有物件的“返还动产令状”，以及因暴力致使人身伤害或者动产被侵害引起损失要求赔偿的“禁止侵权令状”。

（三）英美普通法系中有关合同成立与合同权利保护的规定

美国《统一商法典》中关于防止欺诈条款规定，买卖标的物价额在500美元以上，应以书面为之并经双方当事人或其代理人签名。纵使记载有误，该合同仍有效力，唯关于货物数量，以书面约定所载内容为执行范围。这是对于一般买卖合同中要求采取书面形式，口头形式无效的规定。而这也有例外，①货品系为买受人特制，不适用于出卖人其他市场上一般用途，且于接受买受人拒绝通知前已经开始生产；②受请求一方曾于法院承认买卖合同之存在，则该合同仍有效力，唯关于货物数量，以当事人承认之内容为执行之范围；③买受人已支付货款或已受领货物^[89]。而美国许多州的法律规定，某些种类的合同均需有书面形式的要求。然而纽约州在1994年7月对于此种要求做出修正，使得某些不具备书面形式要件的合同，虽在欠缺书面的情况下，若具备了可接受的其他相关证据，或是在交易后五日内（但须以三日内此交易未被拒绝为前提）得到书面确认时则该欠缺书面合同便将有效成立。而美国进行的大部分交易均适用纽约州法，且在国际互换与衍生品协会下，除英国法之外，纽约州法是另一项法律适用选择，因此该项规定有着广泛的影响力^[90]。还有的国家规定这种口头上的合意具有约束力^[91]。

（四）我国合同生效及权利保护的规定

相较于其他国家的法律，我国对于合同的形式也有着自己独到之处。我国《合同法》就合同成立形式规定，订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。我国合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则^[92]。对于书面形式，我国《合同法》规定，指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 目前我国法律中对于一些特殊的合同，提出书面形式的要求，如我国《担保法》第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。《担保法》还规定抵押人提供城市房地产抵押，还必须到房管部门登记后，抵押合同才能生效。我国2004年出台的《金融机构衍生产品业务管理暂行办法》规定，金融机构与交易对手签订衍生品合同时应参照国际公认的法律文件，充分考虑发生违约事件后采取法律手段追索保全的可操作性等因素，采取有效措施防范交易合同起草、谈判和签订等过程中的法律风险。