金融衍生品的法律特征

第二节　金融衍生品的法律特征

关于金融衍生产品的经济特征，经济学界多有论述，如虚拟性、杠杆性、风险性、未来性等。现对金融衍生产品的法律特征，以及四大金融衍生产品（金融期货、金融期权、金融远期、金融互换）合约的基本法律特征分别进行分析。

一、金融衍生品的基本法律特性

1.契约性质。金融衍生产品名为“工具”，然从法律角度而言实为“契约”，是关于权利义务的合约或协议，其所反映的法律关系，正是建立在高度发达的社会信用基础之上的经济合同关系。

2.诺成性、双务性。金融衍生产品交易是在现时对金融基础工具未来可能发生的结果进行交易，其交易在现时即已达成，但结果却要到未来某一约定的时刻才能产生，故而从合同法角度而言属于诺成合同；而且，双方当事人相互享有权利、承担义务，故又属于双务合同。

3.合同交易对象的虚拟性。金融衍生产品合约（或协议）交易的对象并不是基础工具或金融商品，更不是具体的“物”，而是对这些基础工具在未来各种条件下处置的权利和义务，如期权的买权或卖权，互换的债务交换之义务等，这些权利和义务以契约形式存在，构成所谓的“产品”或“工具”。

4.合同交易目的的两重性。指金融衍生产品合约交易或为套期保值，或为投机目的。其交易的主要目的并不在于所涉金融基础工具所有权的转移，而在于转移与该金融工具有关之价格变化的风险或通过风险投资获利。

5.融资和信用性质。金融衍生产品是一种现金运作的替代物，利用金融衍生产品，只需提供一定的保证金或以信用为保证，就能达到原来需要用大量现金才能达到的目的。从这个意义上讲，金融衍生产品又具有一定的融资和信用性质。

6.当事人意思自治性。无论场内交易的金融期货、期权，还是场外交易的金融远期、互换，均体现了一定程度的当事人意思自治。如场内交易的公开竞价方式，就在一定程度上体现了当事人意思自治，而越来越多的场外交易更是完全由交易双方自行商定交易标的、数量、价款等一系列条件，体现了高度的当事人意思自治性。

二、主要金融衍生品合约的法律特征

（一）金融期货合约的法律特征

金融期货合约（Financial Future Contract），是指买卖双方在有组织的交易所内以公开竞价方式达成的、在将来某一特定时间交割标准数量特定金融工具的协议。主要分为利率期货合约、外汇期货合约、股价指数期货合约三种。其特征主要表现如下：

1.金融期货合约是高度标准化的合约。其含义指：（1）它是标准合约；（2）它比一般的标准合同更为标准化。金融期货合约一般须对交易单位、最小变动单位、每日价格最大波动限制、合约月份、交易时间、最后交易日、交割方式等条款标准化，大部分条款交易双方不必再行协商。

2.金融期货合约的对象限于金融证券、股价指数等价格有较大波动的金融工具，而不是一般的货物或价格起伏不大的金融工具。

3.金融期货合约是由金融期货交易所专门设计的，这不同于一般的标准合同或格式合同。一般的标准合同设计者为合同一方，而金融期货合约必须获得政府主管机关的核准，才可以上市交易。

4.金融期货合约必须在期货管理部门许可的地点、以许可的方式签订。

5.金融期货合约的结算必须通过结算所进行。

6.金融期货合约是必须交纳保证金的合约。

7.金融期货合约的真正目的主要并不在于实物和金融证券的交割，而在于避免价格风险和发现真实价格。绝大多数金融期货交易是通过对冲来完成的，实际交割不多，而像有些金融期货合约，如股价指数期货合约，根本不可能就股价指数进行交割。金融期货交易中的买空卖空为法律所允许。

（二）金融期权合约的法律特征

金融期权合约（Financial Option Contract），是指买卖双方所订立的、由买方向卖方支付一定数额的权利金，而买方取得在一定时期内、以双方事先约定的价格购买或出售某种特定金融资产之权利的协议。该类合约所体现的基本特征是：

1.合约交易标的物的非实物性。金融期权合约交易的客体是对合约指定的某种金融工具的买入或卖出选择的权利。购买期权后并未获得金融资产实物，只是购买了一种权利，而且属于不承担对合约指定金融工具必买或必卖义务的绝对权利。

2.合同双方权利义务表面上的不对应性。在金融期权合约有效期内，期权买入方享有买（卖）某种金融工具的绝对权利，却不承担必须买（卖）某种金融工具的义务；期权卖出方承担了卖（买）某种金融工具的义务，却不享有要求期权买入方必须买（卖）的权利。

3.合约双方风险和收益的不对等性。当期权交易标的的市价向不利于买方的方向变化时，买方可能亏损，但其亏损以付出的权利金（期权费）为最高限额，而当交易标的市价向有利于买方方向变化时，买方将可能获利，而且这种获利在理论上可以是无限的。而对卖方而言，当交易标的的市价向不利于期权卖方的方向变化时，期权卖方可能亏损，而且这种亏损在理论上是无限的，当交易标的市价向有利于期权卖方方向变化时，该卖方可能获利，但获利以原先得到的权利金（期权费）为上限。故而期权合约双方虽然从法律角度来讲相互享有权利、承担义务，但从经济学角度而言所面临的风险和收益是不对等的。

4.在合约定价方面：期权的价格事先确定，载于合约中，在合约有效期内不会改变，且合同中的期权价格也只是权利金的价格（不同于期货合约规定的是标的物的买卖价格）。

5.在履约保证方面：由于期权卖方承担着更多的风险，所以场内交易期权的结算机构要求卖方交纳履约保证金，并实行与期货交易相似的每日结算制度；而期权买方则不必交纳履约保证金，但为获得选择权必须直接向卖方支付全部权利金（期权费），且不得由经纪商予以融资。

（三）金融远期协议的法律特征

金融远期协议（Financial Forward Agreements），简称远期，是指交易双方达成的、在将来某一特定日期按照事先商定的价格，以预先确定的方式买卖某种金融资产的协议。主要有远期利率协议、远期外汇合约、远期股票合约等。其法律特征（与金融期货合约相比）主要表现为：

1.金融远期协议的金额、数量、交割日等无统一的标准和规格，均由买卖当事人自行商定，一般无需政府管理机构认可或批准，比金融期货合约更多地体现了当事人意思自治性。

2.金融远期协议仅凭信用即可成交，即使有的远期合同使用保证金，但其性质即可以是定金，也可以是押金或预付款（不同于期货交易保证金的特定担保性质）。

3.金融远期协议交易属场外交易，其价格一般采用非竞价方式，由买卖双方商定。

4.金融远期协议双方当事人是确定的，在一般情况下，买卖双方都是特定、相知的，通过直接协商达成协议。

5.金融远期协议的价金由双方约定，其他付款条件亦因双方的个别规定而不同。

6.金融远期协议中对方的信用是履约的保证，故而须极重视对方的信用，一般应通过征信方式，了解对方的资信及履约的诚意。

7.在交易结算方面表现为金融远期协议当事人既可直接从事交易，也可委托他人进行交易，其结算既可由结算机构进行，也可自行进行结算（不同于金融期货，必须通过结算机构结算）。

（四）金融互换协议的法律特征

金融互换协议（Financial Swap Agreement），是指两个或两个以上的当事人所签订的，按照商定的条件、在约定的时间内交换一系列支付款项的协议。主要有货币互换和利率互换两种。目前国际互换交易基本都采用“国际互换交易商协会”（International Swap Dealers Association，ISDA）拟定的标准文本——“利率和货币互换协议”（ISDA）。该类协议的主要特征如下：

1.协议所涉及交易的实质是一种债务转让，是与货币、利率相关的债务（而非债权）的交换，如货币互换协议中交换的债务是双方将来应偿付给他人的外汇本金借款及其利息；利率互换协议中交换的债务是双方将来要偿付给他人的、按各自利率支付的借款利息。

2.属于一种诺成性双务合同。合同双方既取得将来接受他人支付的权利，也承担对将来的支付义务；但权利义务均在将来取得或履行。

3.该类协议一般在外汇期货市场上不能提供长期合同时才使用，因而其到期日的期限长，一般均为中长期。其目的在于利用双方的比较优势来套汇或套利，降低长期资金的筹措成本，及在资产负债管理中防范利率或汇率风险。

4.该类协议涉及的交易属场外交易，不像金融期货交易那样存在有形、规范化的交易场所。

三、金融衍生市场的法律监管

金融衍生产品的迅速发展已成为国际金融衍生市场发展的重要特征，而近年来与金融衍生交易相关的一系列金融风波，如英国巴林银行倒闭、日本大和银行事件等，则又屡屡为人们敲响了加强监管的警钟。对金融衍生市场的监管，已成为国际金融组织和各国监管当局高度重视的问题。

（一）对场内交易市场的监管

所谓场内交易市场，是指在有组织的交易所内进行金融衍生产品集中交易的市场，如英国伦敦国际金融期货交易所、日本东京股票交易所、美国芝加哥期货交易所等，各类金融期货（利率、外汇、证券和股指期货）及金融期权（利率、外汇、股票和股指期权）交易基本上都在场内交易。美国对本国场内金融衍生交易市场实行三级监管模式，即由政府监管、行业自律和交易所管理三级监管及严密的结算制度组成的有机体制。欧美各国对场内市场基本都采用三级监管体制（我国香港特别行政区由于地区较小，只采用政府监管和交易所自我管理相结合的两级监管模式）。

1.政府监管。美国属专职分离型职能监管体制模式，即专设有商品期货交易委员会和证券交易委员会两个相互独立的管理机构，分别管理期货市场和证券市场，并分工管理期权市场。证券交易委员会和商品期货交易委员会直接对国会负责，拥有独立的决策权，完全独立于一般行政部门之外。除行政执行权之外，还具有准立法权和准司法权。这两个委员会只是在管理金融衍生交易的品种方面有所区别，在基本职能上是相同的。

2.行业自律组织的管理。行业自律组织在美国金融衍生产品交易市场的管理体系中处于中间地位。其主要以“协会”或“联合体”的形式出现，并以“行业自治、协调和自我管理”方式行使职权。如美国期货业的自律职能由全国期货业协会（NFA）担当，证券经纪商和交易商的自律职能由处于美国证券交易委员会监管之下的全国证券交易商协会（NASD）担当。

3.交易所自我监管。交易所是进行金融衍生产品交易的基本场所，履行金融衍生产品交易市场管理体系中的自我管理职能；它必须在遵守有关法规、接受政府监管基础上开展业务；它对交易所内的衍生交易活动行使监督、管理职能，以保证交易活动的正常进行。

严密的结算制度也是金融衍生交易市场正常运行的重要保障，各交易所都设有单独的结算所（或公司），以美国金融期货结算为例，其主要结算制度有登记结算制度、结算保证金制度、无负债制度、最高持仓制度、风险处理制度等。

（二）对场外交易市场的监管

场外交易是指在交易所以外进行的交易。场外交易是在众多的金融机构、中间商和千千万万顾客之间，通过个别磋商而进行的、无形、组织松散的交易。与场内交易的金融衍生产品不同，场外交易的金融衍生产品多是交易商根据不同客户的特殊需要而“特制”的，其合同要件往往各不相同，而且也不像交易所内的金融衍生产品交易那样实行保证金制度及通过指定的清算机构来进行有关交易的最终结算。场外金融衍生产品交易商，包括大银行的分支机构、证券公司、保险公司以及其他私人交易者。新近发展的大量金融衍生产品，大多在场外市场交易。总体而言，对于场外交易市场，国际上一直没有十分有效的措施加以监管，管制少正是场外市场飞速发展的主要原因，其市场的急剧扩大，使加强监管的必要性大大增加。