法学视角下的金融衍生品

（一）金融衍生品的一般概念

要给金融衍生品（financial derivatives）下定义是一件颇费心力，复杂而困难很大的事情。公丕祥教授认为，“从辩证逻辑的角度看，定义乃是对客观事物某一方面属性的理性式的概念反映。而客观事物是多侧面，多层次的，由此定义的局限性也可见一斑了。”^[7]要给金融衍生品下定义，所遇到的情况完全如公丕祥教授的上述说法。至今，我们看到前人对金融衍生品所下的定义繁多。

人们对于金融衍生品的理解，大多从金融学或经济学的角度出发。一般意义上的金融衍生品有着多种定义。“当人们使用一个含义过于宽泛、内容没有精确界定的术语、却未对其中包涵的不同意思加以区分时，混淆就产生了，大多数争论皆源于此。”^[8]由于金融衍生品是内涵和外延均没有统一界定的专业术语，所以不同的机构和学者往往对其作出不同的定义。国外有学者认为，金融衍生品是其价值衍生于其他的更为基础资产（underlyings）的金融商品^[9]；基础资产可以是现金商品（cash instruments），如股票和债券；可以是有形的，如商品（commodities）；或者无形的，利率（interest rates），汇率（currency rates），股票市场指数（stock market indices），或者信贷质量（credit quality） ^[10]。国外也有学者直接从词义上对其加以理解，认为“衍生品是指从另外一种金融产品中衍生出价值来的金融产品，例如在将来某时购买股票的选择权，就是从现货股票中衍生出来的一种金融产品，其价值也源于现货股票。相似地，在某种利率条件下的互换是一种从基础借贷利率中衍生出来的产品，而这种利率正是借款人希望互换的。因此，金融衍生品中包含了衍生价值这一概念。”^[11]

我国有学者认为：金融衍生品，又称为衍生金融商品或金融派生产品，是指以货币、债务、股票等传统金融衍生品为基础，以杠杆或信用交易为特征的一系列金融合同^[12]。一种为以另一（或另一些）金融商品的存在为前提，以这些金融商品为买卖对象，价格也由这些金融商品决定的金融商品^[13]。

从经济角度而言，金融衍生品具有以下特征：

（1）金融衍生品从传统的金融商品上发展起来，仍旧为一种金融商品。

（2）金融衍生品具有高度的杠杆，能够用很少的资金去掌控巨额的资金，从而具有较大的风险。

（3）金融衍生品为表外业务，能够增强公司的吸引力，获得投资。但是相对而言，这样的风险监控机制也需要有相应提高。

（4）具有高风险性。这不仅仅因为运用资金上的杠杆问题，还因为金融衍生品往往为在未来期限进行结算；而未来市场发展状况未知，从而具有高度的风险性。从经济层面上看，金融衍生品是一种财务商品。

（二）法学视角下的金融衍生品概念

著名美国法哲学家卡多佐（Benjamin Nathan Cardoza）在其《法律的成长法律科学的悖论》一书中，引用了哲学家温德班（Windelband）在其著作《哲学导论》（Introduction to Philosophy）中的名言：你在试图界定哲学内容时，会发现不存在一个为人们普遍接受的哲学定义^[14]。对于金融衍生品的界定，情况同样如此。“金融衍生品”这一术语20世纪80年代在法学领域首先通过司法实践的提炼，然后由立法者在相关的法律规范中作出规定，再经过学者的学理阐述而逐步形成。法学视角下的“金融衍生品”一词是在各种以特殊形态出现的具体衍生品开始获得广泛使用，并因此引发大量相关法律诉讼的背景下被提出的。美国纽约联邦法院Weinfeld法官于1982年在Am.Stock Exch.v.Commodity Futures Trading Commission^[15]案中，开创性地在其判决中使用了“金融衍生品”一词，用以标示当时已经广为人知的期权及期权期货的类别特征^[16]。这被认为是金融衍生品在法学意义上被首度使用。以后美国第七巡回上诉法院在Board of Trade of the City of Chicago v.SEC^[17]案的判决中将有关政府担保住宅抵押贷款利息的期权和期货统称为金融衍生品^[18]。 1995年10月，英国法院在Bankers Trust v.Dharmala^[19]案的审理过程中，也开始使用金融衍生品一词^[20]。

20世纪90年代之后，美英两国在金融衍生品立法态度上产生了一定变化。促发这一变化的主要因素来源于市场的压力。立法者逐渐感到简单列举的方法难以应对来自于呈爆炸式扩张的金融衍生品市场的挑战。市场参与者希望通过对典型金融衍生品进行重构，创制出简陋的法律规定所无法涵盖的新型金融衍生品种，从而使市场行为摆脱较为严格的资本市场法律监管，转而适用相对宽松的普通私法规范。而金融衍生品市场在资本市场中所处地位的日益显要及金融衍生品自身特点给国民经济安全所构成的重大隐患，又恰恰要求对其实施有效法律规制。这两方面因素的结合，推动了美英两国金融衍生品法律制度的稳步发展^[21]。其中一项重要的立法工作就是通过法律规范，对种类繁多的金融衍生品的内涵和外延进行界定，借此确定有效监管的适当范畴。

从法律角度看，衍生品交易是一个双边合同（bilateral contract）或者支付交换协议（payments exchange agreement）。金融衍生品交易还可以是投机获利的工具。国际清算银行巴塞尔委员会在其1994年7月发表的《衍生品风险管理准则》中将衍生品定义为：“广义而言，衍生品是一种金融协议，其价值取决于一种或多种标的资产或指数的价值。”国际经合组织将金融衍生工具定义为：“一般说来，金融衍生品是一份双边合同或支付交换协议，它们的价值是从基础资产或某种基础性利率或指数上衍生出来的。”^[22]英国证券投资局（SIB）在其发布的相关法律中沿用了《金融服务法》中的简单定义，将金融衍生品释义为“期货、期权或价差合同”^[23]。有学者认为，金融衍生品交易概念过于宽泛，包含了形形色色的金融商品，因而很难对其进行概括^[24]。这是一种对金融衍生品难以定义的主流观点。尽管如此，立法部门还是尽力对金融衍生品作出的界定的尝试。1993年，美国政府发布了《衍生品市场报告》（Derivatives Market Report），从法律角度对金融衍生品作出界定，该定义为“金融衍生品是价值直接决定于（即衍生于）一个或多个基础证券、股票指数、债务商品、商品、其他金融衍生品、约定定价指标或协议（例如，一段时间内消费价格指数和运价的变动）之价值的合同。金融衍生品涉及交易基于基础资产的权利或义务，但不必然导致基础资产的交割。”^[25]1994年，美国证券交易委员会在有关对共同基金的研究报告中将金融衍生品定义为“价格基于或衍生于一些基础指数、参照指标（例如利率、汇率）、证券、商品或其他资产的金融商品。”^[26]

1995年，巴林银行因不当从事金融衍生品交易导致破产事件发生后，英国以前所未有的积极态度高度关注金融衍生品市场的法律规制。1995年6月，英格兰银行在其对巴林银行的调查报告中提出了金融衍生品的专业定义，其将金融衍生品定义为“价值随其他金融商品价格或指数变动而变动的合同或金融商品，例如期货、期权。”^[27]这是继美国立法对金融衍生品作出界定之后，英国立法对这一术语的立法界定。美国和英国立法对金融衍生品的定义，大大推进了金融衍生品法律规制的进程，为金融衍生品的法律规制提供了坚实的法治基础。

国际清算银行巴塞尔委员会在其1994年7月发表的《衍生风险管理准则》中定义其为：“广义而言，衍生品是一种金融协议，其价值取决于一种或多种基础资产（underlying asset）或指数的价值。”^[28]而依照国际互换与衍生品协会（International Swaps and Derivatives Association，简称ISDA），金融衍生品是以移转风险为目的，而互易现金流量的双务合同。于合同届期时，当事人依据“标的资产”或“基础资产”，并参考利率或指数价格来决定债权额之大小^[29]。我国深圳证券交易所2009年8月发布的《深圳证券交易所上市公司信息披露工作指引第8号——衍生商品投资》对衍生品做出了详细的阐述，衍生品是指场内场外交易，或者非交易的，实质为期货、期权、远期、互换等产品或上述产品的组合。衍生品的基础资产既可包括证券、指数、利率、汇率、货币、商品、其他标的，也可包括上述基础资产的组合；既可采取实物交割，也可采取现金差价结算；既可采用保证金或担保、抵押进行杠杆交易，也可采用无担保、无抵押的信用交易^[30]。

有学者认为，从法学视角看，金融衍生品是“允许或者要求一方当事人购买或出售一项资产的合同”^[31]。也有学者认为，从法学角度看金融衍生品可以是指以另一（或另一些）基础金融商品（或权益）为基础和买卖对象，价格由另一（或另一些）基础金融商品（或权益）决定，并以杠杆或信用交易为特征的金融合同或者支付互换协议。这种合同对交易双方在将来的某个时候对某一既定资产（或权益）的权利义务作出明确的约束^[32]。通过上述学者们对金融衍生品的定义可以看出，在法律视角下，金融衍生品是一项特殊的金融交易合同。