金融衍生品交易的合同属性

（一）透过“宝洁公司诉信孚银行案”看金融衍生品交易的合同属性

在宝洁公司诉信孚银行（Proctor &.Gamble v.Bankers Trust）^[71]案中，原告宝洁公司（The Procter &.Gamble Company）是一家俄亥俄州注册的公众公司，被告美国信孚银行（Bankers Trust Company）是一家在纽约州注册的纽约银行家信托公司（Bankers Trust New York Corporation，又称“美国信孚银行”）的全资子公司，主要从事货币、证券、商品和金融衍生品的交易业务。另一位被告信孚证券（BT Securities）也是纽约州注册的美国信孚银行的全资子公司，主要从事证券经纪和自营业务^[72]。宝洁公司在1993与1994年间与信孚银行签订数项具有高度财务杠杆特性（leveraged derivatives transaction）的利率与货币互换合同（Interest Rate and Currency Exchange Agreement）^[73]。这些由国际互换与衍生品协会起草的标准合同，附随每一个具体互换交易的个性化附件和书面的确认书，约定了互换交易双方当事人的权利和义务。这样，国际互换与衍生品协会主协议，加上附件和所有的确认书，构成双方当事人之间的一个完整协议。

本案审理过程中，法院认定诉讼标的的性质为商业交易合同。法院通过否定原告宝洁公司的主张，来确认金融衍生品交易的性质为商业交易合同。

第一，法院排除该两项合同为原告宝洁公司所提出的属于证券并应该适用美国联邦证券法的主张。这是因为Gibson案^[74]与本案的互换合同并非相同类型，所以该案见解不具绝对约束力。法院进一步认为由于互换合同使双方负有强制性的履约义务，不支持美国证券交易委员会认为互换合同为有价证券的见解。最后，法院更以宝洁公司的投资并非基于对信孚银行的信任或基于信孚银行对合同的专业管理，否定诉讼标的为联邦证券法上的证券。

第二，法官认为诉讼标的不是期权（option），而是基于交易目的只交换现金流没有交换名目本金，并且当交易条件成立时对特定的交易对象有给付义务，使得合同给付履行具有强制性。法院推论衍生品基本架构为以期权为基础（option-based）和以远期合同（forward-based）为基础^[75]，本质上是不同的商品；互换商品是以远期合同为基础的衍生品，本案涉及的两个合同为利率与货币互换商品，该两项利率与货币互换合同不能拆解成期权交易合同与债券交易合同。

第三，因为不符合家族类似测试（family-resemblance test）标准^[76]所指涉的票据，所以本案诉讼标的也不是原告宝洁公司所主张的票据。这是因为本案的交易系属于为商业目的而进行的投机性合同，不符合大众认知的票据的法律特征，所以两个合同都不是票据。

第四，法官认为这两个利率与货币互换合同也不是投资合同。因为无法通过Howey测试标准^[77]。Howey测试标准的内涵是查验证券成立的要件，标准包括：①必须为金钱的投资；②资金必须投资共同事业；③投资人必须有获利的期望；④利润有无来自于他人的努力^[78]。宝洁公司与信孚银行的交易不符合第二点与第四点，因为宝洁公司没有与其他交易相对人投资单一商业主体，并且其损失和获利来自利率的波动^[79]。

我们从以上案例知道，法院在审理金融衍生品交易纠纷时，通常会审核双方签订的合同，确定金融衍生品性质与交易条件；这是因为私法领域仍然以当事人意愿为主要依据，特别在金融衍生品合同领域，在金融监理由机构监理转变到商品监理下，寻求交易真实意思表示成为案件审理的重中之重。因此，金融衍生品名为“商品”，但如果从法律角度看，实质上属于“合同”关系，是关于金融衍生品交易当事人双方的权利义务的合同或协议。

（二）金融衍生品的合同属性分析

可见，在法学视角下，金融衍生品可以被理解为当事人约定于未来特定时间依约定条件转移特定金融利益所有权的合意，金融衍生品是当事人之间的一种意思表示和一种合同。各种金融衍生品作为一种新兴的金融商品，在法律上有着共同的特征。

第一，金融衍生品交易在形式上采用书面合同，并体现当事人的意思自治性。金融衍生品交易在形式上采用书面合同，通过合同，当事人一方买入或者卖出（buy or sell）基础资产的权属（ownership of the underlyings），并不转移基础资产（without transferring the underlying itself） ^[80]。金融衍生品表现为标准化或非标准化的书面合同书，在格式上具有更大的自由选择空间，可以依照当事人的意愿，在不违背强行法规范的前提下任意设定，体现了当事人的意思自治性。即便是标准化的金融衍生品，其合同在格式上也只是表现为同一类型的产品规格一致，而不须满足法律对具体合同形式及内容的强制性要求。金融衍生品的标准化完全是出于便利交易的目的而实施的产品设计策略，是受法律强制性规定约束而产生的结果。以权利性质角度观之，金融衍生品合同则仅体现合同之债的法律关系。

金融衍生品交易的当事人意思自治性，体现在无论场内的金融期货、期权，还是场外的金融远期、互换的各个方面。如场内交易的公开竞价方式，就在一定程度上体现了当事人意思自治，而越来越多的场外交易更是完全由交易双方自行商定交易标的、数量、价款等一系列条件，体现了高度的当事人意思自治性。

第二，金融衍生品在法律性质上属于诺成合同，在合同交易对象上具有虚拟性。金融衍生品交易是在现时对金融基础商品未来可能发生的结果进行交易，其交易在现时即已达成，但结果却要到未来某一约定的时刻才能产生^[81]，故而从合同法角度而言属于诺成合同。诺成性合同，是指当事人各方的意思表示一致即可成立的合同，它以合意为成立要件，无须交付标的物或者完成其他给付行。金融衍生品交易双方当事人相互享有权利、承担义务，故又属于双务合同。在双务合同下，只要金融衍生工具的各方交易当事人之间意思表示一致，交易即可达成，双方当事人互负对待给付义务。

金融衍生品交易合同的对象并不是基础商品（underlying）或金融衍生品（commodities），更不是具体的“物”，而是对这些基础商品在未来各种条件下处置的权利和义务，如期权的买权或卖权，互换的债务交换之义务等，这些权利和义务以合同形式存在，构成所谓的“产品”或“商品”。金融衍生品在合同交易对象上具有虚拟性。这里所谓的虚拟性是指证券所具有的独立于现实资产运动之外，却能给证券持有者带来一定收入的特征。具有虚拟性特征的金融衍生品的价格变化脱离了实物运动过程，它一旦形成，必然会导致一部分货币资本停留在这种能够生息的有价证券之上，以获得风险利润的管理权。金融衍生品可将某种商品、货币等作为基础资产，也可以以某种虚拟资本（如股票、股票指数、股票指数期货等）作为基础资产或原生资产。

第三，金融衍生品从交易本质上看，是合同债权的转让或债务的承担。由于金融衍生品本身只代表当事人在合同到期时享有给付请求权或履行给付义务，因此在合同执行前，金融衍生品对于当事人而言不具有任何现实的财产价值。金融衍生品交易买卖的正是这种表现为不同形式的对未来获取财产利益的允诺。当合同届期，允诺可以转换为现实财产利益时，金融衍生品的交易即告终止，进入清结程序。对于金融衍生品交易而言，在交易的过程中，当事人的资产负债状况不会因此发生任何变化。基础金融商品交易与之不同。基础金融商品交易交换的是代表财富本身的货币或由投资性法律关系产生的财产请求权。因此，以货币给付为标的物的基础金融商品交易完成时即产生了当事人间财产状况的现实变化。体现投资关系的基础金融商品所赋涵的请求权是以现实的财产让渡转换而来，因此，它已经具有了现实的财产价值^[82]。基础金融商品交易总是以现货交易的形态出现，交易的完成即实现了物质财富的现实交换，在财务统计上直接表现为当事人资产及负债的增加或减损。

第四，金融衍生品从合同效果上看，具有射幸性。根据缔约时是否确定合同效果为标准划分，可以将合同区别为确定合同和射幸合同，法律效果不能够确定的合同就是射幸合同。对金融衍生交易进行分析，可知在众多品种的金融衍生交易中，存在着两种情况：第一种是在衍生合同中，至少有一方当事人的权利义务必须取决、依赖于合同签订以后的不确定事件，这种合同符合射幸合同的特性。此类衍生交易包括：远期交易中典型的远期利率协议、互换交易中的利率互换、期权交易，以及期权交易中特殊的利率上限、利率下限、利率上下限等；第二种是交易双方的权利义务从法律关系上看在合同签订之初就已经确定，但其带给当事人的利益或损失以及损益的程度却仍然取决或依赖于不确定事件，因此交易也具有射幸性质。此类衍生交易包括普通的远期交易，即远期合同，以及货币互换、期货交易等^[83]。金融衍生品所表现出的这些法律属性正是对金融衍生品交易中各种法律问题研究的理论出发点^[84]。射幸合同是根植于大陆法系的概念，其最早可以上溯到罗马法时代，优士丁尼《学说汇纂》中就对射幸合同进行了规范。大陆法系以合同的效果在缔约时是否确定为标准，将合同分为确定合同与射幸合同：合同的法律效果在缔约时已经确定的为确定合同，不能确定的为射幸合同。《法国民法典》第1104条规定：“射幸合同是指当事人相互间的一种约定：所有当事人或者其中一当事人或数当事人获得收益还是遭受损失均依赖于某不确定事件。”现在英美普通法系也已经开始继受这一概念^[85]，如《美国契约法重述》第291条将“射幸允诺”界定为“以偶然事件的发生、或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺。”

金融衍生品的这种复杂特性也正说明了市场经济下金融活动的日益复杂性。从法律视角看，金融衍生交易作为民商事交易，是建立在合同之债和侵权之债等一系列民商事法律制度基础上的现象。甚至“衍生品”的定义就是一种“金融合约”，即“合同”。从“金融合约”到“金融商品”的转化，体现了衍生交易与传统民商事交易的相异之处，但它依然是在合同之债和侵权之债等一系列民商事法律原则和规制之上的一整套逻辑体系中展开的。从这个角度看，以合同之债和侵权之债为理论指导的高风险金融交易规则研究，可以对衍生交易的法律属性获得更为具体而清晰的认识。可以说，从合同之债和侵权之债入手来观察和分析衍生品交易，有助于我们由浅入深、由表及里地把握衍生品交易的本质与逻辑，将看似错综复杂的衍生品交易法律问题进行更为深入和清晰的解剖。

金融衍生品交易被视为是一种特殊的金融合同交易，金融衍生品当事人之间的内部关系主要适用合同法。