主要中外双边投资条约中对投资定义的规定

中外BIT第1条一般规定“适用范围”或“投资、投资者的定义”，界定协定保护的投资与投资者。缔约国尤其是更多处于投资者母国地位的缔约国通常会考虑投资的形式、投资的时间、投资的位置等三个具体因素，以免“搭便车”（Free-rider）的情况出现。与此同时，缔约国尤其是更多处于东道国地位的缔约国通常会要求投资与东道国法律的一致性。研读中国与主要海外能源流向国签署的24项BIT后，可以将中外BIT中的投资定义基本归纳如下。

（一）投资的形式要求

主要中外BIT中的投资定义存在下列三种定义模式。

1.开放式（Illustrative List）投资定义

开放式投资定义，又称非穷尽列举式投资定义，是指在BIT中列举出构成投资的各种类型，并且规定这种列举是非穷尽的。这类投资条约通常采用“包括但是不限于”或者“主要是”之类的表述。例如，2006年中国—俄罗斯BIT第1条将“投资”规定为“缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：（1）动产、不动产及任何财产权利；（2）股份、股票及其他形式的对商业组织的参股；（3）与投资相关的金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权；（4）知识产权，特别是著作权、专利、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉；（5）法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。”此外，该条中还明确投资财产的形式发生变化，不影响投资的性质，但要求该变化不违反东道国的法律和法规。研读的24项中外BIT中，有19项BIT采用了开放式投资定义。

2.封闭式（Exhaustive List）投资定义

封闭式投资定义，又称穷尽列举式定义，是指在BIT中对投资类型的列举是穷尽的。研读的24项中外BIT中，仅中国与挪威、科威特和澳大利亚等3国签署的BIT采用此种投资定义。例如，1988年中国—澳大利亚BIT第1条第1款中将“投资”定义为“各种资产，为缔约一方的国民所拥有、控制或投入，并为缔约另一方依照其随时适用的法律和投资政策所接受，包括：（1）有形和无形财产，包括权利，例如抵押权、留置权、质权；（2）公司，股票，在公司的其他利益，或在该公司财产中的利益；（3）对金钱的请求权，或有经济价值的行为请求权；（4）知识产权和工业产权，包括与版权、专利、商标、商名、工业设计、贸易秘密、专有技术和商誉有关的权利；（5）法律或法律允许按照合同赋予的任何权利，包括从事农业、林业、畜牧业、渔业的权利，勘探、开采或开发自然资源的权利以及制造、使用和销售产品的权利；和（6）用于再投入的收益。投资或再投资财产形式上的任何变化都不应影响其作为投资的性质”。而1984年中国—挪威BIT和1985年中国—科威特BIT中则分别列举了5种投资财产的类型，这里不作赘述。

3.混合式（Hybrid List）投资定义

混合式（Hybrid List）投资定义，即对投资的界定是开放的，采用“包括但不限于”的表述方式，但同时对资产类型又加以“具有投资特征”的限制，从而防范投资定义被滥用。例如，2008年中国—哥伦比亚BIT（未生效）第1条中将投资界定为“缔约一方投资者依照缔约另一方的法律在缔约另一方领土内所投入的各种经济财产，特别是，包括但不限于……”，之后，不仅将某些财产类型明确予以排除^[9]，而且还要求投资必须符合“（1）以资金或其他资源缴付出资；（2）获得收益的预期；以及（3）投资者对风险的负担”等三项特征。2011年中国—乌兹别克斯坦BIT第1条中也对投资特征予以明确，并将“仅源于缔约一方的国民或企业在缔约另一方国家境内销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求权”、“因婚姻、继承等原因产生的不具有投资性质的金钱请求权”和“原始到期期限为3年以下的债券、信用债券和贷款”等三类财产明确排除在投资之外。

总体而言，研读的24项中外BIT中，发现其中对投资定义呈现出四大特征：第一，主要采用广义的、以资产为基础的开放式定义方式。24项BIT中，有19项采用开放式定义、3项BIT采用封闭式定义，另有2项BIT采用混合式定义。采用封闭式定义的3项BIT均签署于20世纪80年代，主要反映了改革开放初期中国对投资定义的立场，而近年来签署的中外BIT均采用开放式或混合式的投资定义。由于所有中外BIT中均含有最惠国待遇条款，因此，实践中，可以根据最惠国待遇的“自动传导效应”而突破封闭式投资定义的限制。值得注意的是，晚近中国与哥伦比亚、乌兹别克斯坦等2国的BIT的投资定义中，采用了混合式投资定义，对投资性质做了明确限制，也与BIT的全球发展趋势基本一致。第二，绝大部分BIT中均明确规定了“自然资源的特许权”。24项中外BIT中，有22项在投资定义中明确列明“自然资源的特许权”，仅1985年中国—科威特BIT和1996年中国—沙特阿拉伯BIT^[10]中未作明确规定。第三，部分BIT中规定投资形式的变化不影响投资的性质。24项中外BIT中，有11项作了此种规范^[11]，其中，中国与沙特阿拉伯、伊朗、俄罗斯、哥伦比亚、乌兹别克斯坦等5国签署的BIT中还要求投资形式的改变不得违反东道国的法律要求。第四，2011年中国—乌兹别克斯坦BIT^[12]中已经明确将通过在第三国设立的“中间公司”所作的投资也纳入中外BIT的适用范围。

（二）投资的时间要求

对投资适用范围的规定可能会引起两个问题：第一，投资是否包括BIT生效前已经进行的投资？第二，BIT终止后现存投资是否仍可适用BIT？

1.对BIT生效前已经进行的投资的适用

研读的24项中外BIT中，均明确规定BIT可适用于BIT生效前已经进行的投资，但是对具体适用的范围存在差别，可划分为以下四种模式：第一，无限制地适用于BIT生效前进行的投资，例如，1984年中国—挪威BIT第2条明确规定了“适用于本协定生效之前及之后中华人民共和国的国民或公司依照挪威王国法律和法规在挪威王国领土内进行的投资”，此外，另有15项中外BIT^[13]也采用此种模式。其中，中国与阿联酋、刚果（布）等2国签署的BIT中甚至还明确规定了“不论两国间是否存在外交或领事关系”^[14]，特别强调全面适用于BIT生效前已经进行的投资。第二，对适用于BIT生效前进行的投资进行一定的时间限制，例如，1988年中国—澳大利亚BIT第14条第2款规定“本协定适用1972年12月21日以后进行的投资”，此外，中国与哈萨克斯坦和土库曼斯坦^[15]等2项BIT也采用此种模式。第三，是否适用于BIT生效前进行的投资须经东道国许可或特别协商，例如，1994年中国—印度尼西亚BIT第3条规定“本协定适用于中华人民共和国的投资者按照关于外国资本投资1967年1号法律和任何修改或替代之法律已先前获准进入印度尼西亚共和国领土内的投资”以及“任何关于中华人民共和国投资者在外国资本投资1967年1号法律通过前在印度尼西亚共和国领土内的投资的事宜可由缔约双方磋商”。2000年中国—伊朗BIT^[16]中也有类似规定。第四，明确规定不适用于BIT生效前已发生争议的投资，例如，2006年中国—俄罗斯BIT第11条第1款规定“本协定应适用于缔约一方投资者自1985年1月1日起在缔约另一方境内作出的所有投资，但不适用于本协定生效前引起的争议”。2008年中国—哥伦比亚BIT第11条中不仅延续了这一规定，还明确将“以刑事犯罪活动所获资本或资产作出的投资”排除在外。此外，2011年中国—乌兹别克斯坦BIT也采用此种模式。

2.BIT终止后对现存投资的适用

国际投资法理论中通常认为，如果投资是在BIT终止前做出的，那么BIT终止后，BIT仍可适用于该投资，但是具体延展适用时间有区别^[17]。这一要求在中外BIT中得到了充分的贯彻。研读的24项中外BIT中，除2008年中国—哥伦比亚BIT中对此未作规定外，其余23项BIT均允许在BIT期限届满后对现存投资仍适用该项BIT。其中：中国与挪威BIT中未规定延展时间；中国与哈萨克斯坦BIT中规定的延展时间仅为5年；中国与巴布亚新几内亚、土库曼斯坦、秘鲁等3国的BIT规定延展时间为15年；中国与科威特、阿联酋等2国的BIT规定延展时间长达20年；其余16项BIT均规定延展时间为10年。20世纪90年代中期后签署的中外BIT统一将延展时间定为10年，明确了中国政府对该问题的基本态度。

（三）投资的地点要求

BIT应通过限制投资与缔约国的关系，避免其他国家（地区）的投资“搭便车”，在研读的24项中外BIT中，仅中国与挪威和俄罗斯两国的BIT对此有所限制。例如，1984年中国—挪威BIT议定书第1条规定“‘投资’包括任何一方的国民或公司所控制的第三国法人依照缔约另一方的法律和法规在该缔约另一方领土内所进行的投资。此种投资只有在被缔约另一方征收后，该第三国无权或放弃要求补偿的权利时，方可使用本协定的有关规定”。2006年中国—俄罗斯BIT第1条中规定，非经缔约双方另行商定，“本协定不适用于中华人民共和国香港特别行政区和澳门特别行政区”。

（四）符合东道国法律要求

大部分BIT都在其投资定义条款项下规定了“符合东道国法律”（In Accordance With its Laws and Regulations）的要求，以避免BIT保护“那些不应被保护的投资，尤其是那些不合法的投资”^[18]，或“违法东道国基本原则的投资”^[19]。研读的24项中外BIT中均含有符合东道国法律的要求，例如，1985年中国—科威特BIT第1条第1款规定“‘投资’一词，应包括缔约一国的自然人或法人在本协定生效之前或之后依照缔约另一国的法律和法规在该缔约另一国领土和海域内所投入的各种资产……”，其他中外BIT中也有类似规定。但是，24项中外BIT中均未对东道国法律予以进一步的解释，可能会带来实践中的困难。2007年修订的1995年中国—古巴BIT^[20]堪称是中外BIT的特例，其中第1条中将“根据后者的法律和法规”（Pursuant to the Latter's Laws and Regulations）解释为“对属于本协定所保护的投资的任何投资财产，应当与接受投资的缔约一方的立法所确定的外国投资种类一致，并按照该种类进行登记。”根据此项规定，我们可以推断，要成为该项BIT中保护的中国投资，不仅要符合该项BIT中规定的外国投资种类要求，还应根据古巴的相关规定进行登记。虽然该项BIT中未对登记机关和程序作出明确限制，解释仍存在不清晰之处，但确是中外BIT在这方面的重大发展^[21]。