（一）中外BIT的概念与变迁
广义上，双边投资保护条约可以分为三类。第一类是美国主导的友好通商航海条约（Treaty of Friendship，Commerce and Navigation，以下简称“FCN”）。1778年，美国与法国签订了世界上第一项FCN，在此后大约200年时间里，FCN一直是美国保护海外投资的重要形式。FCN中包含有各种有关财产保护方面的内容，被认为是双边投资保护条约现代版本的雏形。第二类是20世纪80年代以前美国与发展中国家签订的双边投资保证协定。双边投资保证协定主要规范代位求偿权问题，基本不涉及投资待遇。它规定投资者可以在其本国的相关机构投保，将来如果因东道国发生规定的政治风险因而受到损失，投资者母国给予赔偿后，投资者母国政府可以根据双边投资保证协定行使代位权，向东道国政府提出赔偿要求[28]。中国曾于1980年和1984年分别与美国和加拿大签订过双边投资保证协定，晚近以来，这种协定在国际投资中的作用已经日渐衰微。第三类是德国、瑞典等欧洲国家主导的资本输出国与发展中国家签订的双边促进和保护投资条约（Bilateral Investment Treaty，以下简称“BIT”），这也是狭义的双边投资保护条约。1959年联邦德国—巴基斯坦BIT通常被视为首项现代意义上的BIT。此类BIT主要规范与投资相关事宜，对市场准入的规范比第二次世界大战后美国签署的FCN更弱一些[29]。20世纪80年代后，美国也开始推广其BIT模式[30]。由于两种BIT模式存在一定差异，学界将它们分别简称为“德式BIT”和“美式BIT”。截至2010年底，世界各国已签署了2 807项BIT，仅2010年，就新签订了54项BIT（其中20项为重新签订）[31]。本书仅讨论第三类双边投资保护条约，即狭义的双边投资保护条约（BIT）。
（二）中外BIT的基本内容
中外BIT是中国与其他国家签订的相互保护和促进投资条约，一般包括投资及投资者的定义、投资准入、投资待遇、征收和国有化及其补偿、资金转移、争端解决以及某些特殊优惠等方面的内容。
（三）中外BIT的现状
自1982年3月中国与瑞典签订首项BIT以来，截至2011年12月31日，中国已经至少签订了127项中外BIT[32]。截至2010年底，中国已经在全球178个国家和地区进行了投资[33]，从表面上看，中外BIT网络已经覆盖了71%以上的中国海外投资流向地。但是，实质上，这个比例与中外BIT发挥的实际作用并不一致。在中国海外投资存量地前三位（中国香港、开曼群岛和英属维尔京群岛）中，除中国香港与内地有更紧密关系安排（CEPA）外，其他两地均属世界著名的避税港（Tax Havens），投资者很可能先在避税港设立“中间公司”，再由“中间公司”向其他国家和地区进行投资或进行“返程投资”（Return Investment）。这一问题在中国海外能源投资中也同样存在，目前中国尚未与委内瑞拉、巴西、安哥拉、伊拉克等重要的海外能源投资流向国签署中外BIT。
（四）中外BIT对海外能源投资的实际贡献
由于能源在地理分布上的特殊性，无需对所有中外BIT逐一进行分析和讨论。笔者将围绕中国与海外能源投资主要流向地国之间签订的中外BIT，并结合1998中国—巴巴多斯BIT（第一次全面接受国际投资仲裁）、2006年中国—印度BIT（首次明确间接征收的定义和审查标准）等数项具有代表性的中外BIT中的关键条款进行探讨。
2011年9月商务部、国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）和外交部共同颁布的《对外投资国别产业指引（2011年）》（以下简称“《指引》”）中共分析了115个国家，将其中27个国家的能源行业列为中国对外投资推荐行业。笔者结合2010年底上述27个国家已探明的石油和天然气储量，列表说明如下[34]。
表3-1 中国与《指引》推荐的海外能源投资主要流向地国BIT缔约表[35]
续表
此外，中国还在《指引》列明的115个国家以外的国家进行了能源投资，为保证研究的全面，以下将对美国、卡塔尔、利比亚等7个石油储量超100亿桶或天然气储量超50万亿立方英尺的国家与中国的BIT缔约情况进行分析[36]。
表3-2 中国与未列入《指引》的能源储量大国BIT缔约表
表3-3 表3-1、表3-2所列国家能源总储量和BIT缔约总表
①前一项比例为35国（含中国）已探明的石油和天然气的储量占世界总储量的比例；括号内的数据是34国（不含中国）已探明的石油和天然气的储量占世界总储量的比例。
上表中所列出的国家已探明的石油和天然气储量分别占世界已探明总储量的96.72%和92.33%。因此，中国对上表中所列34个国家的能源投资基本可以代表中国海外能源投资的基本走向和趋势。对上表分析得出，目前在《指引》中推荐中国投资者进行海外能源投资的27个国家中，有21个国家已经与中国签署了BIT（其中与刚果（布）和哥伦比亚的2项BIT尚未生效），未列入《指引》的能源储量较大的国家中，卡塔尔、伊朗和苏丹也与中国签署了BIT。下文将主要围绕这24项中外BIT[37]进行探讨。此外，美国、加拿大两国曾与中国签署了双边投资保证协定。
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