中外双边投资条约中关于海外投资保险机制的规定

基于前文的分析，由于MIGA承保的局限性，中国海外能源投资应主要依托国内的海外投资保险机制。目前中国信保中存在一些有待提高之处，其中对承保范围、合格投资、合格投保人等方面的规范，中国信保完全可以从平衡保护中国海外能源投资与有效控制保险风险两方面利益的角度出发，自行予以完善，即便其承保的海外投资范围比中外BIT中的规范的投资范围狭窄，在法理上也不存在任何障碍。但是，要保证中国信保在赔付后，有权向引致损失的东道国政府求偿，却无法由中国信保或中国政府单方面完成，必须在国际法层面明确中国信保的代位求偿权。

中外BIT、中外双边投资保证协定^[18]中对代位权的规定是双边规则对国内海外投资保险机制的最重要贡献，也是中国信保向东道国行使代位求偿权的最重要的国际法依据。研读的24项中外BIT中，仅中国与澳大利亚、哈萨克斯坦和土库曼斯坦等国的3项BIT中未规定代位权，其余的21项中外BIT均对代位权作了明确规范，其中，1993年中国—阿联酋BIT中对代位权的规定最详尽^[19]，明确规定了投资者母国（或其指定代理机构）的代位权及相关争端解决的问题；1997年中国—加蓬BIT第7条中则强调了代位求偿仅限于非商业性保险并已经进行了赔偿金的情形。其他19项BIT中虽然对代位权的规范虽然在措辞上存在一些差异，但实质内容比较相似，因此，不再逐一具体讨论。

在目前以中国信保为代表的海外投资担保机制中，未对合格东道国进行限制（如将合格东道国仅限于与中国签署了中外BIT的国家），也没有明确中国信保对投保人进行赔付后的代位求偿权。按照目前中国信保的投资保险模式，理论上，中国信保可能依据中外BIT或外交保护权对东道国进行求偿。众所周知，虽然外交保护是解决外国投资者与东道国之间投资争端的传统方法之一^[20]，但是，行使外交保护权不仅会受到用尽当地救济原则、国籍连续原则和卡尔沃主义^[21]等规则的限制，而且也容易将外国投资者与东道国之间的投资争端上升为投资者母国与东道国之间的国际争端，不仅可能加剧国家之间的矛盾和摩擦，而且也未必有利于投资争端得到公正解决^[22]。中国政府历来坚持和平共处的国际交往原则，也一贯支持联合国一系列决议所确立的东道国对自然资源的永久主权，因此，中国政府对投资争端行使外交保护权必定极其谨慎。如果不预先在国内海外投资保险制度中对合格东道国作合理限制，一旦该东道国未与中国签署过BIT或对代位权作出特别安排（如双边投资保证协定），中国信保在向投保人赔付后，将陷于无法向东道国政府求偿的尴尬境地。在本书第二章述及的利比亚动乱中，中国信保赔付后无法向利比亚政府求偿的窘境正有力印证了这一点。当然，如果《投保指南》中虽然未对东道国进行限定，但中国信保在核保中会对东道国进行审查，仅承保投向已经同中国签订中外BIT的国家或友好国家的投资，那么对公众披露的合格东道国的信息缺失则可能影响投保人的合理预期乃至投资判断。

中外BIT不仅将东道国国内法提升到国际法层面来加以解决；对东道国履行其在国际法以及投资合同的义务进行强有力的约束；并通过争端解决机制增强法律的稳定性和确定性。同时，中外BIT更是国内海外投资保险制度得以运行的中介和“动力源”。海外投资保险代位权不能直接通过国内法实现，而必须与国际立法相结合才能获得国际法上的效力^[23]。在多边投资协定谈判推进乏力的背景下，中外BIT（包括全面FTA）将是保障中国海外能源投资安全的最直接、最有力的方式，也是今后中国政府需要大力研究和完善的内容。