中外双边投资条约发展中的重点内容

本书研读了中国与海外能源投资的主要流向地国之间的24项中外BIT后，综合采用文本研究、比较研究、历史研究、数理研究等多种方法，得出了如下结论：

第一，在中外BIT立法宗旨和目的上，应对中国在能源投资活动中的投资者母国的定位予以明确。以往中国在签署BIT时，更多从东道国的视角进行制度设计和文本安排；与那些传统上友好国家签署BIT时，似乎更多将其作为指导性文件，象征意义远大于实践价值。伴随着中国海外能源投资利益的不断增长，中外BIT立法中应更多明确中国的投资者母国的定位。

第二，对基本概念和其适用范围进行明确界定。笔者建议对海外投资所涉及的基本概念进行明确界定。建议对投资者的界定中，对投资者的中国属性界定应采用国籍标准为主、实际控制地标准为辅的综合性标准。建议对“最惠国待遇条款”适用范围明确予以限制，排除其对争端解决事项的适用；此外，还应对“公正与公平待遇”的基本概念和适用范围等予以明确界定，以免规定被滥用。

第三，充分重视保障范围中出现的新趋势。建议在中外BIT中明确以下内容：在投资准入阶段适用“有限的”国民待遇，采用谨慎的“积极清单”方式，明确列举对外国投资开放的产业领域，以推动中国海外能源投资的发展。此外，建议重视间接征收和东道国动乱情形，在中外BIT中对间接征收的内涵和认定标准、东道国动乱的性质及其赔偿标准等予以进一步明确。

第四，大力完善投资保障救济机制。相较而言，投资保障救济机制是中国海外能源投资安全的“最后”的保障，其由海外投资保险机制和投资争端解决机制两部分有机构成。对于发挥“消极救济”作用的海外投资保险机制，一方面应及时完善国内海外投资保险制度，明确中国信保在赔付后向东道国进行求偿的法律依据；同时应在中外BIT中对代位权进行妥善安排，使其充分发挥代位求偿权的“动力源”作用。对于发挥“积极救济”作用的投资争端解决机制，可在用尽东道国当地救济的前提下，相对弱化采用东道国司法解决的作用（尤其是在东道国司法解决和投资争端仲裁解决处于互斥关系时），倾向于采用ICSID仲裁机制解决投资争端。为了防止ICSID仲裁管辖权被滥用，建议在中外BIT在接受ICSID管辖时采纳“全面同意附加重大例外式”的仲裁管辖权。

需要强调的是，由于中国和世界其他国家和地区均处于不断地发展进程中，因此，中国海外能源投资保障制度本身也处于动态平衡、不断前行中。中外BIT作为中国海外能源投资保障制度中的最重要的环节，对保障中国海外能源投资具有关键的作用。但是，BIT与生俱来的“双刃剑”作用及其签署或修订中较严格的程序要求（一旦签署，该项BIT在相当长一段时间内将保持稳定），因此，更需要中国政府充分考虑不同的缔约相对方，平衡保护海外投资和吸收外国投资两方面的即期需求和远期需求，作出一个兼顾到不同缔约相对方、不同时期的适当安排。目前，中国与海外能源投资主要流向地国签署的24项中外BIT中，除中国与加蓬、尼日利亚、伊朗、俄罗斯和乌兹别克斯坦等国签署的5项BIT生效不久外，其余19项BIT的重新签署的“窗口期”均已开启或临近开启期，这成为中国修订或重新签署中外BIT的难得机遇。