中外双边投资条约中全面接受管辖权的研究

中外BIT中正式全面接受ICSID管辖权始于1998年中国—巴巴多斯BIT，之后，自1998年8月至2003年11月，在中国与刚果（布）等十多个国家相继签署的BIT中，基本也均全面接受了ICSID仲裁管辖权^[58]，但是，当时并未引起太多关注。直至2003年12月，中国与德国重新签订的BIT中也全面接受ICSID仲裁管辖权，才引起理论界的高度重视。2003年中国—德国BIT虽然不是第一项中国与发达国家签署的全面接受ICSID仲裁管辖权的BIT^[59]，但是，德国投资者在中国境内有较多投资，使不少学者对外国投资者可能针对中国提起ICSID仲裁深表忧虑。以下，将研读的24项中外BIT分成部分接受ICSID仲裁管辖权的中外BIT和全面接受ICSID仲裁管辖权的中外BIT两类进行探讨。

（一）部分接受ICSID仲裁管辖权的中外BIT研究

以签署时间先后为序，此类中外BIT包括了从1984年中国—挪威BIT至1999年中国—卡塔尔BIT等18项BIT。尽管这些中外BIT中对投资争端解决的规定不够完善和全面，其中1992年中国—土库曼斯坦BIT甚至未涉及外国投资者与东道国政府间的投资争端解决机制，但总体对将外国投资者与东道国政府之间诉诸ICSID管辖的范围和程序，采用比较严格的立场，仅限于因征收和国有化产生的补偿款额争议以及双方同意提交仲裁的事项^[60]。值得注意的是，1988年中国—澳大利亚BIT^[61]中未对可提交仲裁事项范围进行限制，事实上存在潜在的全面接受ICSID仲裁管辖权的可能性^[62]。

总体上，这一类中外BIT中对投资争端解决事项的规定，与《华盛顿公约》第25条、第26条和第42条的规定，以及中国对《华盛顿公约》第25条第4款所作的保留基本一致。

（二）全面接受ICSID仲裁管辖权的中外BIT研究

以签署时间先后为序，此类中外BIT包括了中国与刚果（布）、伊朗、尼日利亚、俄罗斯、哥伦比亚和乌兹别克斯坦等6国签署的BIT。例如，2006年中国—俄罗斯BIT第9条第2款规定，投资争端经6个月友好协商未能解决的，投资者有权在东道国有管辖权的法院司法解决或提请仲裁中择一。而且，投资者有权在ICSID（如公约对双方均已生效）^[63]、依据ICSID附设机构规则设立的仲裁庭（如公约对一方尚未生效）或依据《UNCITRAL仲裁规则》设立的仲裁庭中择一提请仲裁。此类BIT中不再对投资争端进行区分，东道国放弃逐案审批同意权，而且当地救济优先权也受到了“岔路口”条款的减损。

（三）中外BIT中全面接受ICSID管辖权与《华盛顿公约》的衔接问题

以1998年中国—巴巴多斯BIT为分界线，近年来中外BIT中不再将可仲裁事项仅限于因征收和国有化产生的补偿款额，转而全面接受ICSID管辖权。中外BIT中全面接受ICSID仲裁管辖权的背景下，是否会与中国在加入《华盛顿公约》第25条第4款所做的保留产生冲突？如确有冲突，应以哪个优先？

1.中国对《华盛顿公约》所作保留的法律性质

《维也纳条约法公约》第2条第1款第丁项对“保留”定义如下：“一国于签署，批准、接受、赞同或加入条约时所做之片面声明，不论措辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”根据《华盛顿公约》第25条第4款中“任何缔约国可以在批准、接受或核准本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑提交给中心管辖的一类或几类争端通知中心”的规定，允许缔约国对提交ICSID管辖的争端类型予以保留。中国加入《华盛顿公约》时仅同意对关于补偿数额的投资争端提交ICSID管辖，明确排除ICSID对其他投资争端的管辖权，这种保留内容和方式完全符合《华盛顿公约》第25条第4款的要求。根据此项保留，对于补偿数额以外的投资争端，中国不接受ICSID的管辖。

2.《华盛顿公约》中关于“同意”的要求

《华盛顿公约》第25条第1款规定，合格当事方之间的投资争端管辖，须以双方同意为前提。公约要求同意必须要采用书面形式，双方一旦表示同意，任何一方都不得单方面撤销。当事各方同意是ICSID管辖权的基础。一国批准公约，公约也对该国生效后，仅仅是该缔约国同意ICSID对具体争端管辖的一个前提条件，并不自然等于该缔约国同意将与其有关的所有投资争端均提交ICSID管辖。

公约中未对具体的书面形式作特别要求，因此，当事双方有权根据具体情况采取任何他们认为合适的书面方式表示同意。东道国既可以在与外国投资者签订的投资合同中纳入接受ICSID调解或仲裁的条款，也可以在其国内法和双边条约中纳入接受ICSID调解或仲裁的条款。

如果东道国与外国投资者签订的投资合同中包含了接受ICSID调解或仲裁的条款，这种直接约定将被视为东道国明示的同意，一旦发生争端，外国投资者依据该条款诉诸ICSID，将不会存在太多管辖权争议。

国内法中同意ICSID调解或仲裁的条款，主要有两种形式：（1）国内法明确规定如果发生投资争端且无法通过友好协商解决，即同意接受ICSID管辖，并将ICSID解决作为唯一的争端解决方式；（2）国内法规定同意接受ICSID管辖，但将ICSID解决作为解决投资争端的方式之一，如发生投资争端，当事双方可以在国内法规定的数个可选择方式中通过协议选择一种方式。

双边条约中的同意ICSID调解或仲裁的条款，主要有4种表现形式：（1）一旦缔约国国民要求，另一缔约方就应当将投资争端提交ICSID调解或仲裁。此类规定构成了对缔约国有约束力的单方同意，实际上相当于一种第三方受益安排（Third Party Beneficiary Arrangement）；（2）缔约方与另一方国民在签订的投资合同中应并入ICSID调解或仲裁条款，或在投资争端发生后应达成协议将争端提交ICSID解决，这类规定本身不构成缔约国的同意，必须要以当事人另行达成的协议为依据；（3）仅要求缔约方对另一方国民所提起的将投资争端提交ICSID解决的要求予以认真考虑，这实际上是一种非约束性条款，缔约国可自由决定是否接受ICSID调解或仲裁，并不自然承担接受ICSID管辖的义务；（4）虽然规定各缔约方同意ICSID调解或仲裁，但又规定尽量采用其他友好解决方法，包括利用ICSID附设机构规则便利的可能，这类规定实际与第三类规定相类似^[64]。

还需注意的是，缔约国接受ICSID管辖权，并非意味着ICSID对当事方之间的所有投资争端都当然提交ICSID予以管辖。从各缔约国的实践看，同意或考虑提交的投资争端范围不同，有些仅限于某一特定事项的争端；有的限于某一特定范围内或某几类特定的争端；有的笼统规定把所有的有关投资法律争端都提交ICSID调解或仲裁；还有国家明确表示或规定不把某种争端^[65]提交ICSID解决。

对于投资者来说，缔约国间的投资条约类似缔约国与外国投资者之间的投资合同中的第三方受益安排。因此，有学者认为，虽然外国投资者不是投资条约的签署者，但是在投资仲裁问题中，缔约国通过投资条约所作的规定构成单方面的事先同意或单方“要约”（Offer），外国投资者则可以通过书面通知或提起仲裁来做出“承诺”（Acceptance）。这样，外国投资者与东道国政府之间就已经达成了国际投资仲裁的合意，仲裁庭也就当然具有了管辖权^[66]。按照此种观点的逻辑，中外BIT中全面接受ICSID管辖权，完全可以视为中国已经做出了“同意”。

3.公约保留与中外BIT全面接受ICSID管辖权的关系

由于中国对《华盛顿公约》做了保留，只同意接受有限的ICSID管辖权，而1998年之后的中外BIT又全面接受ICSID管辖权，因此，在多边协定和中外BIT的规定之间产生了一定冲突，进而引发了哪种规定效力优先之争。

首先要明确的是，中外BIT中全面接受ICSID管辖权，并不意味着中国已经“默示”撤回了对《华盛顿公约》第25条第4款的保留。《维也纳条约法公约》第23条（关于保留之程序）第4款规定“撤回保留或撤回对保留提出之反对，必须以书面为之”，换而言之，撤回保留必须以书面方式“明示”作出，迄今中国政府尚未按照程序要求撤回对《华盛顿公约》的保留，因此，相关保留仍应有效。

《维也纳条约法公约》第30条第3款和第4款^[67]对关于同一事项先后所订条约的适用问题做出了专门说明。如果将中国对《华盛顿公约》做出的保留视作先订条约，则可将中国在中外BIT中作出的全面接受ICSID仲裁管辖权的规定视作后订条约，这样，哪种规定效力优先问题就转化为先订条约和后订条约在适用上的效力问题。依据《维也纳条约法公约》第30条第4款的规定，问题就简化为：如果中国与A国都是《华盛顿公约》的缔约国，而中国与A国之间签署的BIT全面接受ICSID管辖权，根据“先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之”的规定，该项中外BIT中的全面接受ICSID管辖权相当于撤回了中国对《华盛顿公约》管辖权。但是，如果A国仅是《华盛顿公约》缔约国，而与中国签署的中外BIT中仅就因征收和国有化引致的补偿款额争端接受ICSID管辖，或与中国未签署中外BIT，依据《维也纳条约法公约》第30条第3款的规定，仍应依照对《华盛顿公约》管辖权的保留加以处理。鉴于中国在吸收外国投资和进行海外投资两方面均有着关键利益，因此，现阶段并不建议中国政府撤回对《华盛顿公约》所作的保留。