中外双边投资条约定位的变化

中国海外能源投资的迅速发展迫切要求中国在国际法层面对保护海外能源投资予以充分的保障。首先，随着中国对海外能源依存度的不断提高，通过对外投资获取海外能源在保障中国能源安全乃至国家安全中的作用日益突出，需要我们在法律层面对这方面的需求予以积极回应。其次，从能源投资的自身特性看，能源投资涉及国家安全等关键利益，极易受东道国政策转向的影响^[79]；加之其投资多、周期长等自身特点，决定了能源投资中的非商业风险的高发性。再次，从投资东道国看，中国海外能源投资主要投向能源储量较丰富的发展中国家和部分经济转型国家。相较于其他国家，上述流向国的经济政策容易出现突然转向、政治环境欠稳定、法治水平较低，发生非商业风险的概率较高。最后，从国际关系战略的视角看，在许多国际问题上，中国一直强调捍卫发展中国家利益的重要性^[80]，作为国际经济新秩序（New International Economic Order）的积极支持者的中国，以往一贯坚持东道国对本国自然资源的绝对主权原则，支持东道国对外国投资的征收和国有化的权力，这与大幅度提升对中国海外能源投资的保护水平的现实需求也产生了一定的“冲突”。

作为迅速和平崛起的发展中大国，中国积极与世界其他国家缔结中外BIT，所缔结的BIT数量仅次于德国，位居世界第二，但其在实践中对保护中国海外投资的效果并不十分理想，在保护中国海外能源投资方面效果同样如此，这与中外BIT欠完善有着一定的关联。目前中外BIT的欠完善不仅表现在BIT文本的具体结构和内容中，更表现为中外BIT设计中缺少明确的战略定位。虽然在中外BIT的整体定位中，中国必须综合平衡作为投资者母国和东道国“双重身份”及其带来的双重利益，但是，在能源投资问题上，中国与能源储量较丰富的国家之间的中外BIT的定位却是确定无疑的^[81]。

现行中外BIT对中国战略定位不明确，在结构和条款设计中，未对中国作为投资者母国的利益和立场予以充分考虑，难以满足保障中国海外能源投资的现实需求。当BIT相关条件发生重大变化或到期时，双方缔约国应有权重新协商，对相关中外BIT进行修订或签署新的中外BIT。本书研读的24项中外BIT中，中国与哈萨克斯坦、阿联酋、印尼等国签署的15项BIT中含有“会晤”^[82]、“磋商”^[83]甚至“随时修改”^[84]等规定，为中外BIT重新协商提供了法律依据。而且，上述24项中外BIT中，除中国与加蓬^[85]、刚果（布）^[86]等国签署的7项中外BIT外，其余17项中外BIT第一个有效期已届满或已临近届满期^[87]，中外BIT的修订和重新签署的“窗口期”已经开启。而且，20世纪90年代末期开始，国际社会进入BIT重新协商的高峰期，预计此种态势在今后若干年中将继续保持^[88]。在这样的背景下，中外BIT的缔约相对方也可能向中国提出重新协商BIT的请求，客观上可能有助于共同推动中外BIT重新签署的加速发展。

【注释】

[1]Jeswald W.Salacuse and Nicholas P.Sullivan：“Do BITs Really Work？：An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain”，Harvard International Law Journal，Vol.46，No.1，2005，p.76.

[2]Norah Gallagher and Wenhua Shan：Chinese Investment Treaties：Policies and Practice，Oxford University Press，2009，p.44.

[3]Marco Bronckers and Beinhard Quick（ed.），New Directions in International Economic Law，Kluwer Law International，2000，pp.392-393.

[4]当然，中外BIT中还包括了许多其他内容，例如对履行要求的限制、资金及利润的转移、出入境便利等。

[5]Amr A.Shalakany：“Arbitration and the Third World：A Plea for Reassessing Bias under the Specter of Neoliberalisim”，Harvard International Law Journal，Vol.41，2000，p.419.

[6]Op.cit，Norah Gallagher and Wenhua Shan，2009，p.49.例如，1993年中国—阿联酋BIT序言规定缔约双方“愿为进一步扩大两国间的经济合作，特别是为缔约一国投资者到缔约另一国领土内投资创造良好的条件；认识到为了两国的经济繁荣，保护投资和促进投资流动及个人经营积极性的必要性……”。

[7]例如，1988年中国—澳大利亚BIT序言规定缔约双方“考虑到应遵循国际上接受的相互尊重主权、平等、互利、非歧视和相互信任的原则促进投资关系与加强经济合作；认识到缔约一方国民在缔约另一方领土内的投资应在缔约另一方法律范围内进行；承认在缔约双方领土内对保护投资和有关活动的原则的明确声明……”；2001年中国—尼日利亚BIT序言明确规定“投资者有义务尊重东道国的主权和法律”。

[8]Kenneth J.Vandevelde：Bilateral Investment Treaties：History，Policy and Interpretation，Oxford University Press，2010，p.2.

[9]Peter Muchlinski：“The Framework of Investment Protection：The Content of BITs”，in Karl P.Sauvant，Lisa E.Sachs（eds.）：The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment，Oxford University Press，2009，p.38.

[10]Op.cit，Kenneth J.Vandevelde，pp.71，76.

[11]曾华群主编：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版，第440页。

[12]2011年中国—乌兹别克斯坦BIT第5条第1款。

[13]1992年中国—哈萨克斯坦BIT第3条第1款。

[14]2006年中国—俄罗斯BIT第3条第1款。

[15]Kenneth J.Vandevlde：“A Unified Theory of Fair and Equitable Treatment”，New York University Journal of International Law and Politics，Vol.43，No.1，2010，p.46.

[16]Ekran Berhad v.People's Republic of China，ICSID ARB/11/15.

[17]2008年中国—墨西哥BIT第5条。

[18]2008年中国—哥伦比亚BIT第2条中根据普遍接受的习惯国际法原则，将“公平公正待遇”解释为“包括禁止在刑事、民事或行政程序中拒绝司法”；将“全面的保护和安全”解释为“在任何情况下都不意味着给予投资者比投资所在缔约国国民更好的待遇”。

[19]Paul Peters：“Recent Developments in Expropriation Clause of Asian Investment Treaties”，Asian Yearbook of International Law，Vol.5，1995，pp.56-67.转引自季烨：“中国双边投资条约政策与定位的实证分析”，《国际经济法学刊》第16卷，第3期，北京大学出版社2009年版，第182页。

[20]1993年中国—阿联酋BIT第6条第2款。

[21]1985年中国—科威特BIT第5条。

[22]1988年中国—澳大利亚BIT第8条。

[23]1993年中国—阿联酋BIT第6条。

[24]1994年中国—厄瓜多尔BIT第4条。

[25]在计算投资的价值中存在多种标准，包括：“投资在通过或宣布征收决定前一天的实际价值”（1992年中国—哈萨克斯坦BIT第4条）；“征收决定公布或为公众知道前一刻投资的市场价值”（1985年中国—科威特BIT第5条）；以及“使投资者处于未被采取征收措施时的相同的财政地位”（1992年中国—阿根廷BIT第4条）等。

[26]2005年中国—马达加斯加BIT第5条和2007年中国—法国BIT第5条。

[27]车丕照：“从国际法角度看我国物权法草案中的征收补偿标准”，《时代法学》2007年第1期，第7页。

[28]1992年中国—土库曼斯坦BIT。

[29]1983年中国—罗马尼亚BIT（已失效）第4条。

[30]1988年中国—澳大利亚BIT第12条第4款。

[31]前引季烨：“中国双边投资条约政策与定位的实证分析”，2009年，第184页。

[32]1988年中国—澳大利亚BIT第12条第2款。

[33]1994年中国—罗马尼亚BIT第9条第2款。

[34]1984年中国—挪威BIT议定书第3条。

[35]2006年中国—俄罗斯BIT第9条第2款。

[36]1989年中国—加纳BIT第10条第1款。

[37]2000年中国—伊朗BIT第12条第3款。

[38]2006年中国—俄罗斯BIT第2条第3款。

[39]如中国与瑞典、挪威、越南、菲律宾等国的BIT。

[40]1992年中国—哈萨克斯坦BIT第4条第3款。早期中国与新加坡、澳大利亚、土库曼斯坦、乌克兰、沙特、苏丹等国BIT中均采用此种模式。

[41]2000年中国—伊朗BIT第7条和2001年中国—尼日利亚BIT第5条。

[42]2006年中国—俄罗斯BIT第5条。

[43]1985年中国—科威特第4条第2款。

[44]1982年中国—瑞典BIT第4条“缔约各方应根据其法律和规章允许将下列所得用任何可兑换货币进行转移，并不得不适当地迟延……”。

[45]1985年中国—科威特BIT第6条。

[46]1985年中国—科威特BIT第7条。

[47]例如，1988年中国—澳大利亚BIT、1992年中国—哈萨克斯坦BIT中未对代位权进行规范。

[48]2004年中国—芬兰BIT第3条第5款和2006年中国—印度BIT第14条。

[49]崔彦坤：“中国缔结双边投资条约的新发展——从新旧中德双边投资保护与促进协定的比较的视角分析”，《法制与社会》2007年第3期，第706页。

[50]UNCTAD：Recent Developments in International Investment Agreements（2007-June 2008），United Nations，2008，p.5.

[51]Lila Barrera-Hernndez：“Recent Developments in Social Impact Management in Extractive Resource Development in Peru”，McGill International Journal of Sustainable Law ＆Policy，Vol.5，No.2，2009，p.169.

[52]Op.cit，Kenneth J.Vandevelde，2010，p.4.

[53]Op.cit，Jeswald W.Salacuse and Nicholas P.Sulliva，2005，p.76.

[54]M.Sornarajah：The International Law on Foreign Investment，Cambridge University Press，2010，p.179.

[55]Jeswald W.Salacuse：“BIT by BIT：The Growth of Bilateral Investment Treaties and their Impact on Foreign Investment in Developing Countries”，in Fiona Beveridge（ed.）：Globalization and International Investment，Ashgate Publishing Company，2005，p.32.

[56]Op.cit，Kenneth J.Vandevelde，2010，pp.67-69.

[57]Op.cit，UNCTAD，2008，p.3.

[58]Op.cit，Kenneth J.Vandevelde，2010，p.69.

[59]UNCTAD：The Role of International Investment Agreements in Attracting in Foreign Direct Investment to Developing Countries：UNCTAD Series on International Investment Policies for Development，United Nations，2009，p.13.

[60]UNCTAD：World Investment Report 2008：Transnational Corporations and the Infrastructure Challenge，United Nations，2008，pp.257-260.

[61]United Nations Centre on Transnational Corporations：Bilateral Investment Treaties，United Nations，1988，pp.76-77.

[62]Jeswald W.Salacuse：“The Emerging Global Regime for Investment”，Harvard International Law Journal，Vol.51，No.2，2010，p.427.

[63]Elkins，Z.Guzman，A.and Simmons B：Competing for Capital：The Diffusion of Bilateral Investment Treaties，1996-2000，Working Paper，University of Illinois，University of California at Berkeley and Harvard University，May 16，2006，p.1.Also see Axel Berger：China's New Bilateral Investment Treaty Programme：Substance，Rational and Implications for International Investment Law Making.Paper prepared for the American Society of International Law International Economic Law Interest Group（ASIL IELIG）2008Biennial Conference“The Politics of International Economic Law：The Next Four Years”，Washington，D.C.，November 14-15，2008，pp.1-2.

[64]Op.cit，UNCTAD，2009，p.8.

[65]L.T.Wells and A.Rafiq：Making Foreign Investment Safe，Oxford University Press，2007，p.66.

[66]Amnon Lehavi and Amir N.Licht：“BITs and Pieces of Property”，Yale Journal of International Law，Vol.36，2011，p.121.

[67]如中国与某个国家重新签署了BIT，仅计1项。

[68]Monika C.E.Heymann：“International Law and the Settlement of Investment Disputes Relating to China”，Journal of International Economic Law，Vol.11，No.3，2008.

[69]卢进勇、余劲松、齐春生主编：《国际投资条约与协定新论》，人民出版社2007年版，第33页。

[70]2004年美国BIT范本第1条中规定“‘投资’指投资者直接或间接拥有或控制的各种财产，该财产具有投资性质，包括资本或其他财力保证、收入或利润预期或风险承担”。

[71]2004年美国BIT范本第12条（投资与环境）和第13条（投资与劳工）的规定；以及2004年加拿大BIT范本第11条（健康、安全与环境措施）等。

[72]2004年美国BIT范本第29条（仲裁程序的透明性）。

[73]其中已生效BIT为100项，未生效BIT为27项。来源于商务部网站，网址：http://tfs.mofcom.gov.cn/column/2010.shtml。

[74]李玲：“中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战”，《国际经济法学刊》第17卷，第4期，北京大学出版社2011年版，第115—116页。

[75]1997年外经贸部根据中国经济发展的情况和进一步吸引外资的需求，就中外BIT中的国民待遇、扩大提交国际仲裁解决的投资争议范围等重大事项请示国务院。后经国务院批准，在“用尽国内行政复议程序”的前提下，可允许投资者将所有与东道国之间的投资争议提交国际仲裁解决。同时国务院同意，在国民待遇问题上明确双方相互给予国民待遇，但该项义务不妨碍各方现有的不符合该项义务的措施及对这些措施的延期、修改等。

[76]2006年中国—印度BIT议定书第3条。

[77]前引李玲，《中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战》，2011，第116—117页。

[78]来源于商务部条法司网站，网址：http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/201111/20111107819474.html。依照首次签订BIT时间先后为序，12项BIT涉及国家（联盟）和两次签署时间分别为：德国（1983/2003）、法国（1984/2007）、比利时与卢森堡（1984/2005）、芬兰（1984/2004）、荷兰（1985/2001）、瑞士（1986/2009）、葡萄牙（1992/2005）、西班牙（1992/2005）、乌兹别克斯坦（1992/2011）、韩国（1992/2007）、古巴（1995/2007）、尼日利亚（1997/2001）。为便于表述，在表格中将1983年中国—德国BIT简称为“中德BIT”，其他BIT也如此简述。

[79]Wolfgang Peter：Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements：A Study with Particular Reference to Means of Conflict Avoidance Under Natural Resource Investment Agreements，Martinus Nijhoff Publishers 1986，p.9.

[80]来源于外交部网站，网址：http://www.fmprc.gov.cn/eng/zxxx/t199318.htm。

[81]按照2007年修订的《外商投资产业指导目录》，煤层气勘探、开发和矿井瓦斯利用，石油、天然气的风险勘探、开发，低渗透油气藏（田）的开发，油页岩、油砂、重油、超重油等非常规石油资源勘探、开发，海底可燃冰勘探、开发等行业属于外商投资鼓励类行业，但是在投资形式上均有限制，仅允许合资或合作（或仅允许合作）。2011年4月1日公布的《外商投资产业指导目录征求意见稿》中仅将“海地可燃冰勘探、开发”修订为“页岩气、海底天然气水合物等非常规天然气资源勘探、开发”，保留了投资形式方面的所有限制。笔者认为，随着中国能源需求的不断增长，对外商投资中国能源行业的管理总体会向严格化发展。

[82]1992年中国—哈萨克斯坦BIT第11条。

[83]1993年中国—阿联酋BIT第14条。

[84]1994年中国—印度尼西亚BIT第11条。

[85]中国与加蓬（2009年2月6日）、伊朗（2005年7月1日）、尼日利亚（2010年2月18日）、俄罗斯（2009年5月1日）和乌兹别克斯坦（2011年9月1日）等5项中外BIT生效不久。括号中为各项BIT的生效日期。

[86]中国与刚果（布）、哥伦比亚等2项中外BIT尚未生效。

[87]中外BIT中对BIT的生效、时效和终止的规定中，通常规定任何缔约方有权在第一个有效期结束时或其后的任何时间，有权书面通知缔约相对方终止BIT。例如，1988年中国—澳大利亚BIT第14条规定“一、本协定有效期为10年，之后将继续无限期有效，除非根据本条第三款终止本协定。……三、在本条第一款所述第一个10年结束时或其后的任何时间，缔约任何一方可以提前一年以书面形式通知缔约另一方终止本协定”。17项中外BIT中，15项中外BIT的第一次有效期已经届满，此外，1996年中国—阿尔及利亚BIT（2003年1月28日生效，有效期10年）和1998年中国—也门BIT（2002年4月10日生效，有效期10年）临近第一个有效期届满日。

[88]前引卢进勇、余劲松、齐春生主编：《国际投资条约与协定新论》，2007年，第35页。