自由贸易试验区的法治建设

第五节　中国（上海）自由贸易试验区的法治建设

市场经济是法治经济。作为我国市场化程度和开放度最高的区域，上海自贸区的建设只有在健全、完善的法治保障下，才能实现高效运作和健康发展。法治建设是上海自贸区建设的重要制度保障。

一、中国（上海）自由贸易试验区法制建设的基础和现状

国务院于2013年7月3日通过了《总体方案》，宣布在上海外高桥保税区等4个海关特殊监管区域内建设上海自贸区。建立上海自贸区的决定公布后，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。2013年8月30日十二届全国人大常委会第四次会议决定，授权国务院在上海自贸区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，在3年内暂停实施《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》三部法律。

2013年12月21日，国务院发布《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》（国发〔2013〕51号）明确:一是对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》、《指导外商投资方向规定》、《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》、《中外合资经营企业合营期限暂行规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》、《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》规定的有关行政审批。二是扩大服务业开放，暂时调整《中华人民共和国船舶登记条例》、《中华人民共和国国际海运条例》、《征信业管理条例》、《营业性演出管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《中华人民共和国中外合作办学条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》规定的有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施。这些规定的调整充分释放出自贸区在先行先试的同时，必须依法办事的强烈信号。

2013年9月29日，上海市政府发布《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称“《管理办法》”）（市政府令第7号）。《管理办法》分七章和一个附件，共39条，明确了管理办法的制定依据、适用范围和上海自贸区的区域功能，上海自贸区的管理机构及其职责、投资管理制度、进出境监管等方面的制度创新、上海自贸区金融创新与风险防范机制、上海自贸区优化管理和服务的措施等。《管理办法》从地方政府层面对上海自贸区的管理体制和基本管理制度等事项予以了明确，对试验区的顺利挂牌和日常运作予以了规范保障。同日，上海市政府发布《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（沪府发〔2013〕75号）。

随后，国家各相关部门相继发布了多项针对上海自贸区的政策和意见。交通运输部与上海市人民政府联合下发了《关于落实〈中国（上海）自由贸易试验区总体方案〉加快推进上海国际航运中心建设的实施意见》（交水发〔2013〕584号），就落实《总体方案》，进一步加快上海国际航运中心建设，明确了18项重点任务。国家工商总局出台了《国家工商行政管理总局关于支持中国（上海）自由贸易试验区建设的若干意见》（工商外企字〔2013〕147号），从优化营商环境、提升行政效能、维护市场秩序等三方面提出了9条支持意见。海关总署出台了《海关总署关于印发安全有效监管　支持和促进中国（上海）自由贸易试验区建设若干措施的通知》（署加发〔2013〕108号），就安全有效监管、支持和促进上海自贸区建设提出了18条措施意见。国家质检总局出台了《质检总局关于支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》（国质检通〔2013〕503号）。财政部、海关总署、国家税务总局联合下发《关于中国（上海）自由贸易试验区有关进口税收政策的通知》（财关税〔2013〕75号），就上海自贸区有关进口税收政策予以了明确。中国银监会出台了《中国银监会关于中国（上海）自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》（银监发〔2013〕40号），就支持自贸区建设、自贸区内银行业监管有关问题予以了明确。文化部出台了《文化部关于实施中国（上海）自由贸易试验区文化市场管理政策的通知》（文市发〔2013〕47号），就上海自贸区内文化市场管理作出相关政策调整。《中国人民银行关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》就深化金融改革、扩大对外开放提出了30条支持意见。

截至2014年3月，在国家层面，共暂时调整实施外资企业法等3部法律、16部行政法规、4部国务院文件的部分规定。在国家部委层面，工信部、司法部、财政部、交通运输部、文化部、中国人民银行、海关总署、国税总局、工商总局、质检总局、银监会、证监会、保监会等13个部门相继出台了政策措施和相关文件；在上海市层面，加强了地方立法，制定出台试验区《管理办法》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）2013年》、外商投资和境外投资备案管理办法等相关办法。可以说，上海市政府和国家各相关主管部门推出的一系列法规规章的颁布和政策措施的实施，涉及上海自贸区的管理体制、机构职责、投资管理制度、财税制度、金融制度、监管制度等各个领域，基本构成了自贸区规章制度的框架和雏形。

2013年11月5日，上海浦东新区法院自由贸易区法庭挂牌成立。自贸区法庭将集中受理、审理依法应当由浦东法院管辖的与自贸区相关联的商事（含金融）、知识产权和房地产案件，并根据自贸区建设和运行的实际，对受案范围作必要调整。同日，上海市人民检察院派驻中国（上海）自由贸易试验区检察室也正式成立。至此，上海自贸区设立了审判机关、检察机关。

二、国际自由贸易区发展中的法制保障概况

法治在国际自由贸易区的发展中始终发挥着重要的作用。世界各国先后曾制定了相关法律法规保障自贸区的发展。如《京都公约》专门对自由贸易区作了规定（见本书第一章第一节《京都公约》关于自由区的界定），美国制定了《对外贸易区法》，土耳其制定了《土耳其自由贸易区法》，智利制定了《智利自由贸易区法》，韩国制定了《韩国自由出口区设置管理条例》，等等。下面，简要介绍美国、新加坡、韩国自贸区的法律制度保障，为上海自贸区开展法治建设提供积极的借鉴。

（一）美国自由贸易区的法律制度保障

美国国会于1934年通过了《对外贸易区法》，开创了自由贸易区立法的先河，之后成立了对外贸易区。此外，美国分别在《联邦政府法规汇编》第5卷第400部分和第19卷第146部分中规定了自由贸易区详细的具体操作程序，从而形成了一个较为完整的对外贸易区法律法规体系，奠定了美国对外贸易区稳定发展的基础。^[21]从1950年至2003年的近50多年间，美国国会总共对1934年《对外贸易区法》进行过十次修订，通过修正案不断调整自贸区的相关政策，使得美国对外贸易区法案的形式更丰富，内容更适应其发展的需要。美国的《对外贸易区法》涵盖的内容丰富，包括了对外贸易区的定义、管理体制、税收、海关监管、公共安全保护等主要内容。对外贸易区的设区目的主要是鼓励美国企业参与国际商业活动，促进投资，避免就业机会流向海外。当货物进入对外贸易区，实际上已位于美国境内，但对于美国海关来说，仍处于征税范围之外。对外贸易区完全是企业化经营，依靠服务收费来维持运转。国际贸易活动均可在区内开展，可以存储、展示和销售、重新包装、组装、分类、清洁、搭配国内货物进行加工。货物在区内没有存储时间的限制，也不规定何时必须通关、出口或销毁。法律所禁止的或管理规定的有害公共利益、健康或安全的商品，不得进入区内；进口商品在区内不允许零售等。

（二）新加坡自由贸易区的法律制度保障

新加坡在自贸区设立伊始，就注重相关立法，为自贸区的发展提供法律依据，并根据自贸区的发展及时对法律加以修正，以适应自贸区的发展需要。如为推行工业化政策，新加坡国会于1959年通过了《新兴工业（豁免所得税）法令》和《工业扩展（豁免所得税）法令》，将企业优惠税收政策加以明确和巩固。为进一步奖励出口，新加坡国会又于1967年通过了《经济扩展奖励（豁免所得税）法案》，规定企业的产品输出值在销售总值中最低限度占有20%或输出总值不低于10万元的，其制造业出口产品的所得税可由40%降为4%，其优惠的期限，非新兴工业豁免期可达15年，已享受新兴工业豁免5年所得税者，可再延长至10年。1969年，新加坡通过了《自由贸易区法案》，并历经1970年和1985年两次修订。1970年，新加坡国会又对1967年《经济扩展奖励（豁免所得税）法案》进行修订，将原有2至5年的豁免所得税期限统一为5年，并大幅提升了享受优惠税收的条件。为鼓励技术密集型产业的发展，新加坡国会于1975年通过了《经济扩展奖励（豁免所得税）修正法案》，将享受优惠的企业限定为由政府颁发新兴产业证书的资本投资及精密工艺与制造技能的相关企业。此外，新加坡还颁布有一系列配套法案。至今颁布有《自由贸易区法案》、《进出口贸易规则法案》、《航运法案》、《货物服务税法案》、《海事港口局法案》、《内陆税务局法案》和《海关法案》等，其中，新加坡财政局和海关近期就《海关法案》2011年修正案广泛征求民众意见。

（三）韩国自由贸易区的法律制度保障^[22]

韩国政府最初于1970年1月1日颁布《自由贸易区设置条例》，正式设立马山自由出口区。随着马山自由出口区建设的顺利推进，韩国政府又于1973年设立了里里自由出口区。1997年的东南亚金融危机后，为提高国际竞争力，又避免开放政策影响国内经济，韩国政府选择了经济总量规模小且远离本土的济州岛作为改革的试点区域。2002年4月韩国国会通过了《济州国际自由城市特别法》，以中国香港特别行政区和新加坡为范例，首次以基本法律的形式确定了济州岛特区的地位。2003年2月，韩国政府依据特别法推出了《济州国际自由城市综合计划》。2005年5月，韩国政府确定并公布了有关济州岛行政地位的基本方案，将济州道辟为济州特别自治道，使其具有自由港的性质，在区内实行立法、财政、行政、人事等领域的高度自治；投资免税及减免安排；人员、商品和资本自由流动，人员出入免签证，货物出入免关税，政府对经济活动不实行行政干预。

（四）国际自由贸易区的立法借鉴

纵观上述国家的自由贸易区法制保障，在立法方面有很多值得学习和借鉴之处。首先，设立自贸区之前多数国家的做法是先立法、后设区。为了更好地发挥自由贸易区在吸引投资、引进技术、服务本国经济等方面的作用，一国或一地区总是在该自由贸易区内先实行一定的特殊经济政策。但相对于法律而言，政策具有应急的特征，较为灵活而缺乏稳定性。所以，世界上大多数自由贸易区所实行的经济政策习惯以法律形式固定下来。通过完备的法律法规来保障自贸区的健康发展，规范自贸区内各种贸易、运输和投资等活动，使区域内管理机构和相关企业者有法可依。

其次，各国的对外贸易区法案均由立法机关制定，法律阶位较高，从基本法的角度上确立了自贸区的法律地位，可以有效避免法律层次低以及法规之间的冲突，无疑具有其先进性。

再次，除了国家立法外，世界上大多数自贸区的所在地方政府可以根据各地实情和自贸区的发展制定相关条例和办法，以此适应自贸区的变化，以进一步促进自贸区的可持续发展。

最后，从世界各国的自由贸易区立法所调整的范围看，其覆盖面广泛，涉及贸易、投资、物流、人员进出等所有经济领域。

正是由于世界自由贸易区完备的法制体系，遵循信赖、简化和服务等原则，自由贸易区才能体现最大限度的自由和便捷，实现健康、快速发展。

三、中国（上海）自由贸易试验区法制建设面临的挑战

（一）先设区、后立法，使得自贸区在建设初期缺乏法治保障

我国首个自贸区是在没有完整、系统的法律规定的情况下先设区、再推进立法。目前，仅有地方和中央有关部门的相关文件依据，行政规范层次低且重叠，上海自贸区从设区初期就面临着缺乏法治保障的挑战，使得自贸区在建设初期无法真正做到规范运作。目前，先行先试的大部分内容以政策突破、制度创新形式体现，偏向于灵活性，尚缺乏稳定性和一致性的平衡，对区域的长期发展不利。同时，由于缺乏全国性的统一立法保障，使得上海自贸区的区域性质、定性定位、区域功能、基本制度等根本性问题无法确定，必将对后期的进一步发展留下诸多隐患。

（二）自贸区先行先试涉及大量国家事权，立法面临严峻挑战

自贸区的先行先试涉及大量国家事权，尚需要国家授权，其模式创新、管理体制、执法体制等，均需要有相关的法律制度来确认。如果全国人大常委会或国务院能够对国家事权作出相关的决定，合法性是没有问题的，但目前由上海市政府承担主体责任，上海的地方性法规、政府规章就要对应国家专属立法权。比如说，在国家层面，自贸区所有先行先试事项都集中体现在《总体方案》中，但《总体方案》的内容其实已经超越了现行国家法律的规定，所以在《总体方案》公开前，首先要由全国人大常委会立法授权，否则方案公开后就面临违法行政的问题。同时，上海市政府出台的管理办法，作为行政规章也有大量先行先试的内容，都与上海现有的地方性法规有冲突，所以，在管理办法出台前，也需要上海人大常委会作出相关决定。

此外，《总体方案》确定的先行先试事项，涉及四大制度创新、五大任务和措施以及六大扩大开放的领域。先行先试的核心内容涉及税收、海关监管、金融、外资、外贸等国家事权，属中央专属立法权限范畴，必须突破现有国家法律、行政法规的相关规定，必须获得全国人大常委会、国务院的“双授权”，立法授权存在复杂性。同时，先行先试事项涉及多部法律、行政法规和国务院决定，授权暂时调整的法律、法规面广量大、难度高。

（三）现行有关的法律依据分散、庞杂，有的效力偏低，总体上未形成部门体系

目前，上海自贸区的法制建设相对滞后。保税区、保税物流园区、保税港区、综保区作为特殊监管区域，缺乏全国人大及其常委会通过的法律来确认其法律地位，法律渊源主要来自国家的宪法、民法、公司法、对外贸易法、经济法、社会保障法和有关税收、外汇管理等法律部门的原则性条款，法律法规较为分散。目前，除了最新出台的相关法律法规政策外，上海自贸区的法律法规相当一部分仍沿用三港三区时上海综保区的法律法规，存在分区立法和分部门立法的情况。即海关、检验检疫、外汇局等口岸部门对保税区、保税物流园区、保税港区分别制定相应的部门规章或政策办法。如洋山保税港区主要适用《洋山保税港区管理办法》和《海关保税港区管理暂行办法》等；外高桥保税区主要适用《上海外高桥保税区条例》、《上海外高桥保税区保税商品交易市场管理办法》、《关于规范上海外高桥保税区企业注册地的规定》、《保税区海关监管办法》、《保税区检验检疫监督管理办法》和《保税监管区域外汇管理办法》等；浦东机场综合保税区主要适用《上海浦东机场综合保税区管理办法》等。如上所述，法律依据分散、庞杂，未能形成直接、系统的法律规范体系。

（四）部分法律法规政策之间还缺乏协调和有效衔接

目前，上海自贸区建立在4个特殊监管区域之上。虽然地方和相关部门出台了相应的一些地方性法规、政策、意见，由于全国人大及其常委会还没有对此立法，具体操作中必然面临不协调等问题。海关、检验检疫、海事、边检、工商、税务、外汇、交通等部门在多头管理、分头监管时，由于没有全国人大及其常委会通过的法律统一规范、定性定位，部门之间有可能出现政策不协调甚至“冲撞”的情况，缺乏有效衔接，引发矛盾冲突，这必将制约上海自贸区的进一步发展。

四、推进中国（上海）自由贸易试验区法治建设的对策建议

（一）在总结上海自贸区改革试点经验和借鉴国际自贸区立法惯例的基础上，着手开展统一立法工作

建立上海自贸区是国家战略，自贸区法制建设必须置于国家法制建设的格局中去考量和推进。国家战略自有高立意、高境界和宽视野。为此，中央层面的相关部门应当积极参与，并牵头进行立法研究，同时理顺中央立法和地方立法的关系，与地方一起寻找解决问题的办法。

上海自贸区的法制建设要与国际规则接轨，但不能简单照抄照搬。世界上的自贸区很多，种类也很多，其功能定位各不相同。上海自贸区要根据自己的历史使命和区域功能定位，在现行法律体系框架下，根据国际惯例和国际通行做法进行制度引进和制度创新，逐步实现与国际接轨。

目前，在自贸区的四个特殊区域组成中，保税区、保税物流园区、保税港区、综保区均有相应的法规，但全国人大及其常委会或者国务院的立法很少。可先行开展中央层面的统一立法，然后在中央立法的指导下，完善地方立法，最终形成有关自贸区的法律、法规、规章等协调配合的法律体系。建议先由国务院制定《中国自由贸易区条例》，实施一段时间后，根据实际情况进行补充修改，由国务院制定的行政法规上升为全国人大及其常委会制定的法律，即由全国人大或全国人大常委会制定《中国自由贸易区法》。

（二）有效开展自贸区综合立法，丰富立法内容

全国人大及其常委会或者国务院关于自贸区立法属于综合立法。目前，从《总体方案》看，其内容已经涵盖了税收政策、政府监管、金融创新、外资管理、服务业六大领域的开放等方面。而上海市出台的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》则涵盖了区域功能、管理体制、投资管理制度、进出境监管等方面的制度创新、上海自贸区金融创新与风险防范机制、优化管理和服务的措施办法等。为此，要将现行有关规范中确立并经过实施后证明是有效的制度，吸纳、体现到全国人大及其常委会或者国务院关于自贸区的立法中去。具体立法内容应包括总则、分则、法律责任等部分。

有些学者建议，总则部分应明确立法目的、自贸区的区域定位定性和功能、法律原则等内容。在分则部分，重点规定自贸区的管理体制、设立和撤销制度、投资管理制度、贸易制度、税收制度、金融制度、海关监管制度等。在法律责任部分应明确违法责任，特别还要强调有关政府管理部门及其工作人员的法律责任规定，这样有助于法律作用的发挥。^[23]

此外，对于跨境电子商务、融资租赁、期货保税交割等新兴贸易业态，目前尚无完善的法律法规体系与之相适应。要将上述新兴贸易业态纳入新的政府监管体系之中，尽快填补目前法律法规的缺失，尽早制定完善的法律法规，保障其发展。

（三）建立综合执法机制，提升执法效能

自贸区要创新执法模式，方向是综合执法。海关、检验检疫、质监、食品药品监督、知识产权、工商行政管理、税务等部门要形成综合执法体系，提高执法的有效性。要特别做好知识产权领域的执法，运用科技手段加风险分析等方法技术，加强对侵权行为的精准打击。要强化海关与公安等执法部门间、权利人间的合作和信息共享，形成对知识产权侵权行为的打击力度。同时，发动社会、行业力量共同营造知识产权保护的良好环境。

（四）建立上海自贸区多元化争端解决机制

从上海自贸区的发展特点来看，商事活动将更加频繁，专业性、国际性的特征将更加显著，必须参考国际惯例建立ADR机制（多元争议解决机制）。目前，商事争端解决的方式，除了当事人自行协商或相关方居间调解外，权威第三方解决主要是法院诉讼和仲裁机构仲裁两种方式。对于法院诉讼来说，无论是工作量还是专业水平，都将难以成为解决争端的唯一或主要方式。而且，诉讼时间周期长，从效率上来讲不利于商事活动的开展。从国际看，仲裁是商事争端解决的重要途径。但目前我国的仲裁尚存在一些问题，较多企业不习惯仲裁、不信赖仲裁；国外企业更倾向于选择国外的仲裁机构；等等。究其原因，主要是由于我国仲裁机构行政色彩较浓，仲裁活动所需要的法治化、市场化环境尚不完善，仲裁人员的专业化素质和水平不高，等等。提高仲裁的专业化、国际化水平，引导国内企业、吸引国外企业选择自贸区的仲裁机构解决商事争端，将是提升自贸区法治化水平的重要一环。要充分利用商事仲裁、调解机构以及相关行业协会的专业化经验，推动商事纠纷委托调解制度的开展。对商事仲裁这种运用最广泛的纠纷解决机制，有必要发挥上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）在区域内的有效作用，同时加强司法对仲裁的支持与监督。^[24]

【注释】

[1]成思危主编:《从保税区到自由贸易区:中国保税区的改革与发展》，经济科学出版社2003年版。

[2]数据来源:第11届世界自由贸易园区大会主办方关于《创新自由贸易园区功能，提升国际贸易便利化水平》的倡议书。

[3]引自上海市委常委、副市长、上海自贸区管委会主任艾宝俊在湖北省理论中心组学习的辅导报告，《李鸿忠:学习上海自贸区经验　解放思想　大力推进湖北省改革开放》，载《湖北日报》2014年4月1日。

[4]《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（国发〔2013〕38号）。

[5]《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（国发〔2013〕38号）。

[6]《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（国发〔2013〕38号）。

[7]《自贸试验区探索财税政策支持体系》，载《浦东时报》2014年2月20日。

[8]中国（上海）自由贸易试验区管理委员会网站，http://zbw.sh.gov.cn。

[9]《上海自贸区探索贸易监管制度创新接轨国际管理》，载《文汇报》2014年3月28日。

[10]中国（上海）自由贸易试验区管理委员会网站，http://zbw.sh.gov.cn。

[11]《检验检疫为上海自贸区建设护航》，中国质量新闻网，http://www.cqn.com.cn，2013年10月15日。

[12]上海市政府门户网站，http://www.shanghai.gov.cn，2014年3月3日。

[13]成思危主编:《从保税区到自由贸易区:中国保税区的改革与发展》，经济科学出版社2003年版。

[14]成思危主编:《从保税区到自由贸易区:中国保税区的改革与发展》，经济科学出版社2003年版。

[15]陈志龙、仲伟林、何奕、陆寒寅:《保税区改革与上海的战略选择》，经济科学出版社2004年版。

[16]［美］哈罗德·孔茨、海因茨·韦里克:《管理学》（第九版），郝国华等译，经济科学出版社1993年版。

[17]成思危主编:《从保税区到自由贸易区:中国保税区的改革与发展》，经济科学出版社2003年版。

[18]《上海自贸区企业办事实现“一口受理”大大简化流程》，东方网，http://www.eastday.com,2013年9月29日。

[19]《上海自贸区洋山港区先行试点国际贸易“单一窗口”》，中国新闻网，http://www.chinanews.com,2014年2月21日。

[20]《加大执法单位协作　降低行政成本“单一窗口”试点在上海自贸区建立》，《法制日报》2014年4月3日。

[21]王淑敏:《保税港区的法律制度研究》，知识产权出版社2011年版，第31页。

[22]王淑敏:《保税港区的法律制度研究》，知识产权出版社2011年版。

[23]刘剑文、魏建国、翟继光:《中国自贸区建设的法律保障制度（四）》，http://www.pkulaw.cn。

[24]许凯:《关于自贸区司法保障的几点意见》，http://www.mjshsw.org.cn，2013年9月30日。