保证责任与债务加入的法律规定

第二节　违约责任的构成要件

违约责任的构成要件包括归责原则和违约行为两部分内容，下文详述之。

一、违约责任的归责原则

违约责任的归责原则，即违约方承担法律责任的根本依据。对此，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因该条未使用“因过错”或者“但当事人能够证明自己没有过错的除外”之类的字样，我国有学者认为《合同法》采纳的是严格责任。⁽⁶⁾但也有学者持不同观点，如崔建远教授就认为我国《合同法》采纳的是过错责任。⁽⁷⁾还有学者认为合同法主要采过错责任，同时列举无过错责任的特别情形。⁽⁸⁾那么何为严格责任？何为过错责任？两者的区别何在？

（一）严格责任与过错责任

1．严格责任与过错责任的概念

严格责任，是指债务人违约即应承担违约责任，除非存在约定或法定免责事由，而不以债务人在主观上有过错为要件。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国民法学界一般将该条规定的作为违约责任归责原则的一般规则的“严格责任原则”。合同法中规定的法定免责事由，包括《合同法》第117条所规定的“不可抗力”和第302条、第311条有关承运人免责事由。因此，在一般规则的意义上，我国合同立法有关违约责任归责原则较细致的描述为“债务人违约即应承担违约责任，除非存在着免责条款或不可抗力的法定免责事由。”⁽⁹⁾

过错责任原则，是指对债务不履行行为，债务人只有在主观上有过失时才承担违约责任。《合同法》分则中明文规定了一些适用过错责任的情形。如《合同法》第179－181条规定了供电人的责任，其中第179条规定：“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”第180条规定：“供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”第181条规定：“因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”第262、265条规定了承揽人的保管不善责任，其中第262条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”第280、281条规定了承揽人交付成果不符合约定的违约责任；第303条第一款的承运人对运输过程中旅客自带行李毁损灭失的过错责任；第370、371、374条分别规定了寄存人过错、转保管、保管不善责任；第406条规定了委托合同中受托人的违约规则，根据该条，在有偿委托合同，受托人应就其过错承担责任，即应承担抽象轻过失责任；在无偿委托合同中，受托人应就其故意或重大过失负担责任。

2．立法例

（1）大陆法系

大陆法系诸国在违约责任归责原则上仍然固守过错责任原则的传统。法国民法的规定较为特殊，但也并非将严格责任确立为一般归责原则。德国债法修正与荷兰民法重订也都继续坚守过错责任的归责标准。⁽¹⁰⁾《日本民法》第415条规定：“债务人不依债务本旨为履行者，债权人得请求其赔偿因此所生之损害。因可归责于债务人之事由致履行不能者，亦同。”即明定债务不履行的损害赔偿以“可归责于债务人”为要件。基于对立法例的分析，韩世远教授曾指出，“在大陆法系立法例中，对合同不履行采取严格责任，中国《合同法》是第一例。”⁽¹¹⁾

（2）英美法系

在英美法系，“过错”也同样是判断债务人能否免责的重要因素。如美国《合同法重述》第二版第261条规定：“在合同订立之后，如果在当事人并没有过错的情况下，由于某一事件的发生导致了该当事人的义务无法履行，并且该事件的不发生是合同订立时的基本假定，则应解除该当事人的履行义务，除非合同语言或特殊情况表明了相反的含义。”即以过错为要件。虽然美国《统一商法典》第2－615条规定“因预设条件落空而免责（excused by failure of presupposed conditions）”时，没有提及过错的要件，但Farnsworth明确提出，该条的适用要件之一为“履行艰难并非由于主张免责一方当事人的过错而导致”。⁽¹²⁾

英国1979年的货物买卖法第13条第1款及第14条第2款贯彻了严格责任的立场，即出售的货物应与说明书相符，卖方在营业过程中出售的货物，应具有令人满意的质量。如果货物不令人满意，出卖人既不能主张说其没有过错，也不能抗辩说其尽了最大的技能和注意也未能发现瑕疵。另外，这种出卖物瑕疵担保责任也不能以合同目的受挫理论而免责，因此，其被认为是一种绝对责任。但在服务合同中，债务人仅需要践行合理注意和技能的义务，英国1982年货物与服务供应法第13条对此有明确规定，即在服务供应合同中，当服务是在营业过程中提供时，存在一项服务提供者将以合理的注意与技能提供服务的默示条款。这种责任显然是建立在过错之上。⁽¹³⁾

（3）《国际商事合同通则》（PICC）

《国际统一私法协会国际商事合同通则》第5．1．4条规定了“取得特定结果的义务”和“尽最大努力的义务”，即“（1）如果一方当事人在一定程度内承担取得某一特定结果之义务，则该方当事人在该程度内有义务取得此特定结果。（2）如果一方当事人在一定程度内承担对履行某一项活动应尽最大努力之义务，则该方当事人在该程度内进一个具有同等资格的、通情达理的人在相同情况下所会付出的努力。”对于“取得特定结果的义务”，一方当事人必须取得承诺的结果，如果没有取得该结果，除非法定的免责事由，否则即会构成不履行。另一方面，在评判当事人是否违反了尽最大努力的义务时，则只需要一个严格程度稍次的判断标准，即与一个具有同等资格的通情达理的人在相同情况下所可能做出的努力进行比较，这一区分表明，对于一个因其专长而被选为合同当事人的具有高度专业技能的公司，要比对一个并非如此精深的当事人会有更高的期待。“取得特定结果的义务”和“尽最大努力的义务”可能并存于同一合同之中。对于这两种义务的认定，《通则》第5．1．5条规定：“在确定一方当事人在多大程度上承担对履行某一项活动应尽最大努力或者应取得某一特定结果的义务时，除其他因素外，应考虑如下因素：（a）合同中表示该义务的方式；（b）合同价格以及合同的其他条款；（c）取得预期结果通常所涉及的风险程度；（d）另一方当事人影响义务履行的能力。”⁽¹⁴⁾我国学者将其概括为：《通则》采取了按义务类型不同而分别归责的二元化违约归责原则，即违反结果性义务的，承担严格责任；违反方式性义务的，承担过错责任。⁽¹⁵⁾

（4）《联合国国际销售合同公约》（CISG）

《联合国国际销售合同公约》第35、36条规定，货物买卖合同的出卖人对出卖物负有担保义务，即出卖物的数量、质量和规格等须与合同的规定相符，否则，即难以达到订约的目的。基于此，《公约》第45条规定：“（1）如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：（a）行使第46条至第52条所规定的权利；（b）按照第74条至第77条的规定，要求损害赔偿。”即确立了出卖方的严格责任。但是，公约第60条又规定，买方须采取合理行动配合卖方交货的义务，此义务在性质上属于方式性义务，买方只有在具有（客观）过错时，才对此承担违约责任。对此规定，应注意的是，公约只是关于买卖合同的规定，其所采纳的违约损害赔偿归责原则并不具有普适性，不可作为一般违约损害赔偿归责原则的范式。⁽¹⁶⁾

（5）《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》（DCFR）

《欧洲示范民法典草案》第3－3∶101条规定：“（1）债务人不履行债务，且不存在免责事由的，债权人即可采取本章所规定的任何救济措施。（2）债务人不履行债务存在免责事由的，则债权人可以采取除强制实际履行和损害赔偿之外的任何救济措施。（3）债权人导致债务人不履行债务的，债权人不得采取任何救济措施。”明显采严格责任模式。

3．我国《合同法》的立法沿革

虽然《合同法》第107条未使用“过错”或“过失”字样，但分则中有多处条文都使用了“故意”、“重大过失”等概念，这就说明在合同法分则中的部分有名合同中，过错责任仍然适用。正因如此，《合同法》采纳的归责原则应做何种判断？

从立法沿革上来看，《合同法》颁布前，原《经济合同法》第29条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任”，明确采纳了过错责任原则。违反经济合同的违约责任实行过错责任，但《涉外经济合同法》第18条、《技术合同法》第17条以及《民法通则》第111条在规定违约责任的一般条款时未使用“过错”的表述，如《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条其实就是对这一做法的沿袭。

在合同法的立法过程中，有关违约责任归责原则的条文出现过一些变迁。如《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第138条规定：“合同当事人一方不履行债务或者其履行不符合法定或约定条件的，应当承担违约责任。但当事人能够证明自己没有过错的除外，”该条显然将一方的过错作为责任承担的依据，采纳了过错责任原则；后来的《合同法征求意见稿》和《合同法（草案）》转而采纳了严格责任。如《合同法征求意见稿》第76条规定：“当事人不履行债务或者履行债务不符合约定或者法律规定的，应当承担违约责任”。《合同法（草案）》第113条与此条规定相似。立法过程中，违约责任的归责原则经历了一个从过错责任向严格责任的变化的过程。正因如此，《合同法》出现了作为一般归责原则的严格责任和在典型合同中特别规定的过错责任这种二元归责原则模式。

4．严格责任与过错责任的差异

具体而言，严格责任与过错责任的差异主要体现在以下方面：

（1）严格责任的外延比过错责任的外延要广。实行过错责任与严格责任的一个主要差异是，债务人是否应就通常事变负责。如债务人是否应就履行辅助人以外的第三人的行为承担责任？在实行过错责任条件下，无须负责，现在则要负责。例如，甲向乙交付花瓶，路上其车与醉酒驾驶之丙相撞，花瓶破碎，导致不能交付时，是否要承担违约责任？此种情形，在严格责任条件下，债务人应当就通常事变负责，但在过错责任条件下则不必负责。

（2）过错责任只要求人们对过错负责，起到保障自由的作用，避免动辄得咎；而严格责任要求人们即使没有过错也要承担责任，实际上可能对行为自由构成限制。⁽¹⁷⁾

虽然严格责任与过错责任有明显的差异，但在实际运作上其差异并不大。原因如下：

第一，合同自由的存在。即使采取过错责任，当事人也可以约定当事人应在无过错责任的情形承担责任，或者即使采取严格责任，当事人也可以约定免责条款限制或者免除当事人的责任。严格责任原则与过错责任原则只是两套不同的选择可能性，而具体的选择是由当事人自己来决定的。

第二，在过错责任的情况下，由于实行过错推定的方式，这缩小了过错责任与严格责任的距离。

第三，即使是在采取过错责任的法制下，在一定范围内，债务人即使没有过错，也可能要承担违约责任，其典型形式就是“债务人为履行辅助人的行为负责”。

第四，采取客观标准衡量债务人的注意义务，而不考虑债务人的特殊情况。总之，即使在过错责任下，也存在着一种加重或者扩大债务人责任的趋势，这是过错责任的衰微，这种衰微使得采取这种原则的法律制度与英美法国家的严格责任制度更加接近。⁽¹⁸⁾

【案例】1．甲旅游公司的总经理乙将一部旧车出卖给丙，丙未发现该车的刹车具有严重缺陷，这致使丙驾车时发生车祸，身受重伤。

2．甲公司办理到北戴河旅游项目，丁参加。在归途中，因司机戊驾驶不慎，车翻落深谷，丁身受重伤。

问丙可向甲以及乙主张何种权利？丁可向甲以及戊主张何种权利？

【分析】

甲公司就其总经理出售具有缺陷的汽车应负之责任：（1）违约责任。乙是甲公司的总经理，是甲公司的机关，有权对外代表甲公司，其与丙订立的出卖旧车的行为，属于执行职务的行为，从而是甲公司的行为，因此，在甲公司与丙之间成立旧车买卖合同。丙因甲公司交付的旧车存在重大缺陷而遭受损害，可以向甲公司主张物的瑕疵担保责任（无过错责任）与不完全给付的违约责任（无论是依照过错责任原则还是依照严格责任原则）。（2）侵权责任。乙将旧车出卖给丙的行为，是职务行为，从而是甲公司的行为。乙疏于注意，未告知丙刹车具有严重缺陷，致使丙发生车祸受伤，是不法侵害他人人格权，该过失就是甲公司的过失，由甲公司承担侵权损害赔偿责任。

甲公司就其司机戊驾车不慎肇祸应负之责任：（1）违约责任。司机戊不是法人的机关，不具有代表权，因此，戊的过失不是甲公司的过失。不过，戊是受雇人，其在执行职务时，居于甲公司的履行辅助人或者使用人的地位。在民法上，“债务人的代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。”因此，甲公司应对作为其履行辅助人的丁的损害承担损害赔偿责任。这里要强调的是，甲公司虽然承担责任，但不是对其机关的行为承担责任。（2）侵权责任。戊不是甲公司的机关，其行为也不是甲的行为，不过，其是甲公司的受雇人，在其执行职务的过程中，肇致丁损害，甲作为雇主应依据侵权法上有关雇主责任的规定承担责任。当然，甲能证明选任受雇人与监督其职务的执行已尽相当注意，或纵加以相当注意仍不免发生损害的，不承担损害赔偿责任。

5．债务人的免责事由

免责事由，是指法律明文规定的当事人对其不履行合同的行为不承担违约责任的条件。采取严格责任的归责原则，并非意味着违约方在任何情况中下都要对其违约行为负责。如果有法定的免责事由或约定的免责事由，当事人也可不承担违约责任。《合同法》中规定的免责条件包括不可抗力、货物本身的自然性质和货物的合理损耗、债权人的过错等。其中不可抗力是普遍适用的免责条件。

（1）不可抗力。《合同法》第117条第2款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。现代各国民法普遍将不可抗力作为合同的免责事由。

（2）货物本身的自然性质、货物的合理损耗。由于货物本身的自然性质、货物的合理损耗造成运输合同中的货物毁损、灭失的，承运人不负赔偿责任。

（3）债权人的过错。因债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，《合同法》对此有明文规定，例如，《合同法》第302条规定：“承运人应对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因或者承运人证明伤亡是故意、重大过失造成的除外。”第311条规定，“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。这就意味着，当货物的毁损灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错等法定免责事由造成时，承运人不承担损害赔偿责任。第370条也规定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任”。

【案例】

郑雪峰、陈国青与江苏省人民医院医疗服务合同纠纷⁽¹⁹⁾

两原告郑雪峰与陈国青系夫妻关系，因生育障碍到人民医院就医。2002年9月9日，两原告与人民医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”（以下简称“协议和须知”）。人工辅助生育存在多种治疗技术，IVF和ICSI都是人工辅助生育的技术手段，“协议和须知”中没有明确约定人民医院将采取哪一种技术为原告进行治疗。但郑雪峰交纳的检查费为5 400元，与人民医院举证的ICSI技术的收费标准中前三项相加的数额相符，而郑雪峰交费时ICSI技术的收费项目中最后一项相应的医疗措施尚未进行。人民医院的诉讼代理人在庭审中亦认可人民医院按照ICSI技术的收费标准收取了医疗费。人民医院举证的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中也记载了“拟行治疗”为“ICSI”。因此，虽然原、被告双方没有书面约定采取何种技术进行治疗，但是综合分析以上证据可以认定，原告已知悉存在两种不同的治疗技术手段，其交费的行为应当认为是对治疗技术方案做出的选择，人民医院收费的行为应当认为是对原告选择的确认，因此亦可以推定，原、被告之间已经就采取ICSI技术进行人工辅助生育治疗达成合意，人民医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗。

2002年9月25日，郑雪峰向人民医院交纳了检查费5 400元，同日省人民医院对郑雪峰进行了采卵手术并采集了陈国青的精子。医务人员在观察了陈国青的精子后，认为适宜按照IVF技术进行治疗，遂按照IVF技术操作，但是最终治疗未获成功。

另查明，两原告向人民医院支付检查费、医药费等共计人民币6 072元（包括上述5 400元），为促进排卵，两原告在院外购买药品支出人民币5 362．05元，两项合计11 434．05元。

【法院判决】

《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”医疗服务合同以为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事，又由于医疗行为具有高度的专业性，因此医院在履约中具有较高的裁量权。但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响，若完全不考虑患者的选择权明显有失公平。在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有权对医疗方案进行选择。

对患者选择权的尊重应体现于存在两个以上治疗方案的场合，医院应该就几种不同治疗方案的利弊对患者进行充分说明，并以患者的决定为准选择治疗方案。本案中人工辅助生育存在ICSI、IVF等多种治疗技术。原、被告已经约定采取ICSI技术，如果医务人员在治疗过程中认为原告的状况更适合采取IVF技术，在条件允许的情况下，应当向原告予以说明，并就治疗技术方案的改动征求原告的意见。但被告的举证只能证明原告知悉治疗技术的改动，不能证明被告已经就该改动取得了原告的同意，故应当认定其行为构成违约，应当承担相应的责任。

我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告为履行医疗服务合同而付出的医疗费属于其损失，具体范围包括原告向人民医院支付的检查费、医药费以及原告在院外购买药品支出的费用，被告应当予以赔偿。但是原告提供的误工费证据仅有其工作单位出具的证明，而非当时未领取有关款项的证据。因此应认为原告对于自己提出的误工费赔偿请求未能提供充分证据，故该诉讼请求不予支持。

关于原告要求被告给予精神损害赔偿的诉讼请求，因本案为合同违约之诉，依据《合同法》第107条、第113条第1款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，亦不包括精神损害赔偿，故本案对要求被告承担精神损害赔偿不予支持，亦不支持要求被告公开赔礼道歉的请求。

二审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。郑雪峰、陈国青现虽无直接证据证明双方约定采取ISCI治疗技术，但其所提交的2002年9月25日的交费单据表明，人民医院是按照ISCI技术的收费标准收取的医疗费；电话录音及郑雪峰、陈国青致人民医院医务处的信件中均提到他们原来是要求采取ISCI技术进行治疗；人民医院提交的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中亦记载了拟行治疗为ISCI。上述间接证据相互印证，可以认定郑雪峰、陈国青与人民医院口头约定采取ISCI技术进行人工辅助生育治疗，人民医院应当按照双方的约定全面履行医疗服务合同。履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，医院在未经过患者或其代理人同意的情况下，擅自改变双方约定的医疗方案，属于合同法第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为。在本案中，人民医院为郑雪峰、陈国青治疗过程中，在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下，未经郑雪峰、陈国青同意，擅自改变治疗方案。人民医院的行为，属于履行合同义务不符合约定，由此造成合同相对方的损失，依法应当承担赔偿损失的责任，一审法院对违约责任和具体损失的认定是正确的，据此所作的判决并无不当。人民医院上诉理由不足，故不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

二、违约行为

违约行为，就债务人不履行其债务的形态，依照德国和“台湾地区民法”，违约行为分为履行不能和履行迟延两种基本类型。《合同法》以义务违反为中心，规定违约行为的形态包括预期违约⁽²⁰⁾、履行迟延、不完全履行等。下文就履行迟延和不完全履行展开分析。

（一）履行迟延

1．履行迟延的概念

迟延履行又称为逾期履行或债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期届满时却没有履行债务的情形。

2．履行迟延的构成要件

履行迟延的构成，须具备包括以下要件：

第一，须合同债务已届履行期。即债务的履行期限已经届满。债务的履行期限对于迟延履行的认定具有重要意义。如果合同明确约定有履行期限的，债务人在履行期届满时未履行债务的，构成履行迟延。其中若约定有确定日期的，该日期为履行期届满的时间。如果合同未明确约定履行期限的，则债权人应确定一合理期限，催告债务人履行义务，此期限届满，债务人仍未履行债务的，构成迟延履行。

第二，债务人能够履行债务而未履行。如果债务已不可能履行，则属于履行不能而不构成迟延履行。

第三，债务人对其债务不履行无正当理由。如果由于债务人行使各种抗辩权或者债权人未协助等原因导致债务人未在约定的时间内履行债务，均为有正当理由，不构成迟延履行。

3．履行迟延的法律后果

债务人迟延履行的，应当承担迟延履行的违约责任。

（1）损害赔偿责任。债务人除须继续履行原债务外，还需要赔偿因迟延履行给债权人带来的损害，主要包括所失的转售利益以及为取得替代物所花费的费用。

（2）债务人的加重责任，具体包括：

第一，迟延的债务人应对于不可抗力的损害负责。《合同法》第117条第1款第2句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”但依比较法及学理解释，如果债务人能证明纵不迟延履行，仍不免发生损害的，则不在此限，对于损失则应依风险负担的原则确定其承受者。如承租人于租赁期满未及时返还房屋，遇到地震而倒塌，即应依风险负担原则处理。

第二，价格制裁。如《合同法》第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”

第三，金钱之债中，债务人还需支付逾期利息。对此，《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”即在约定利息超过法定利率且不属于显失公平的，借款人须按约定利率支付迟延利率。

4．受领迟延

受领迟延，是指对于实现履行效果需债权人收受或协助的债务，债务人已作为履行，但债权人未予以收受或协助的事实。

受领属于债权人之权利，债权人受领迟延首先属于债权人权利之不行使，受领迟延之后果，仅为债权人保护程度及范围降低或减少，似不应使其承担债务不履行责任。但是在某些债之类型中，债权人和债务人应协力履行合同，受领迟延不仅是债权人的权利，还是其所负的义务。如在买卖中，买受人有交付约定价金及受领标的物的义务，如买受人不受领标的物，出卖人履行主给付义务即出现困难，即债权人的受领迟延会造成债务人的履行迟延。依照1975年台上字第2367号判例，出卖人此时可依照“台湾地区民法”第254条之规定解除合同。⁽²¹⁾

《合同法》未明确将受领标的物规定为买受人的义务，代之以规定迟延受领的风险转移后果。此即《合同法》第143条的规定，“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”此外，《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（二）不完全履行

1．不完全履行的概念

不完全履行，是指“债务人已为给付，但未依债之本质而为给付。”⁽²²⁾不完全履行包括质的不完全履行、量的不完全履行（部分履行）、不作为义务的不完全履行、履行方法不适当等。

2．不完全履行的类型

（1）依违反的债的义务，可分为违反给付义务的不完全履行与违反附随义务的不完全履行。前者如出卖的鸡有鸡瘟，使得买受人获得病鸡，或者使买受人其他鸡患病，以及资产负债表内容不实、修缮房屋偷工减料、出租的冷库温度与湿度不合标准、医生误以小肠为输卵管而结扎。后者如出卖人未告知使用方法，买受人操作失误，使得机器报废或者买受人因机器故障受损害，以及买受人交付的钞票染有恶性传染疾病、雇佣人未为受雇人办理加入劳工保险、受雇人泄漏雇主的营业秘密等。

（2）依不完全的情形，可分为给付标的物瑕疵（又分为给付特定物瑕疵与给付种类物瑕疵）、给付方法瑕疵、给付时间瑕疵、给付地点瑕疵、违反附随义务。其中不完全给付中是否包含数量缺少问题值得注意。对此，王利明教授认为，数量不符合约定，构成部分履行，不属于不完全履行。王泽鉴、林诚二也持此种观点。“其瑕疵通常为质之瑕疵，例如出卖的鸡肉不新鲜。惟特定标的之给付内含数量不及指定数量者，此种瑕疵，亦足以构成不完全给付，例如出卖房屋坪数不足、买某书10册仅交付9册。”⁽²³⁾

（3）依据损害的程度，不完全履行可分为瑕疵给付与加害给付。瑕疵损害又称为瑕疵履行，是债务的不适当履行造成债权人履行利益的损害。瑕疵履行，包括交付的产品或提供的服务不符合约定或法定的质量标准，或者产品在规格、包装方面不符合标准，或者不具备产品应当具备的使用性能。其后果是导致履行本身的价值或效用的减少或丧失，侵害的是债权人在正常履行下所能取得的利益，即履行利益。

加害给付，又称为瑕疵结果损害或扩大损害，是债务的不适当履行造成债权人履行利益例外的其他权益（人身、物之权利、财产）的损害。履行利益以外的其他利益，又称为固有利益或者维持利益。加害给付往往是债务人交付或提供的产品、服务不符合质量标准所致，例外情况下也可能因违反诚信原则派生的附随义务所致，如未履行使用方法的说明义务造成债权人损害。

关于加害给付的系统理论是由德国的职业律师Staub提出的。Staub在1902年于第26届德国法律学会的纪念文集上发表了题为“论积极侵害契约及其法律后果”的论文，提出了积极侵害债权的问题。1904年，作者再度整理此文，进一步阐述了其见解，建立了完备的理论体系。他理解分析了《德国民法典》施行后发生的14个特殊案例，认为尽管德国民法对给付不能与给付迟延有详尽的规定，但这14个案例既不构成给付不能，也不构成给付迟延。给付不能与给付迟延系债务人应为而不为，但此类案例是债务人不应为而为之，即债务人虽已为履行，但其履行有瑕疵而致债权人的损害，属于积极侵害契约。法律对此未为规定，是为漏洞。Staub的理论提出后，引起了强烈的反响和高度的重视，德国许多学者认为这是“法学上的伟大发现”。这一理论最终在2002年1月1日被纳入了修正后的《德国民法典》，其第241条第2款规定：“债务关系可以根据其内容，使任何一方承担照顾对方权利、法益和利益的义务。”《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害人有权选择依据本法请求承担违约责任或者依照其他法律规定承担侵权责任。”此即关于加害给付的明文规定。按照该规定，违约行为对当事人的固有利益造成损害的，可以依据合同法请求救济。显然，这已经将加害给付作为一种独立的违约形态。

3．不完全给付的法律后果

（1）瑕疵给付的法律后果

《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

给付之际发现瑕疵，债权人得拒绝受领，并不负受领迟延责任；受领后发现瑕疵，债权人可请求补正，不能补正或债务人拒绝补正的，债权人可请求损害赔偿，债务人虽补正，但债权人受损害的，仍可请求赔偿。

瑕疵可能补正的，债权人得定相当期限催告其补正，不补正的，得解除合同；若属于非于一定期限为给付不能达合同目的的，则得不定期催告而径为解除。不能补正的，可解除合同。在继续给付合同，债务人在较长时期内，负有连续给付义务，若一次给付或数次具有瑕疵，致使债权人不能期待合同关系继续的，则债权人可解除合同。

【案例】

张文彪与华晨宝马汽车有限公司等买卖合同纠纷上诉案⁽²⁴⁾

2007年7月11日，常德富祥车务有限公司（乙方）与长沙瑞宝（甲方）签订宝马汽车经销协议，该协议约定甲方授权乙方为常德区二级分销商，负责销售宝马汽车，授权时间为2007年7月11日至2009年7月11日。2009年4月1日，乙方（常德富祥车务有限公司）与甲方（长沙瑞宝）又签订宝马汽车经销协议，将授权时间延长至2010年3月31日。同时还约定如果乙方卖掉展车没有及时回款，甲方将从发现乙方卖掉展车之日起按照车款的5‰每天收取滞纳金，并从乙方的保证金里扣留车款和由乙方违约所产生的相关费用，同时撤回所有车辆并追究相应的法律和经济责任。2008年9月29日，张文彪与常德富祥车务有限公司签订销售合同，订购宝马52321典雅型车辆一台，价款409 999元。当即，张文彪交付了20 000元定金。双方约定同年10月31日交货。嗣后于2008年11月10日张文彪交清了全部购车款，并接收了由长沙瑞宝在常德富祥车务有限公司进行车展的华晨宝马生产的一台车辆，型号为BMW7251FL（BMW523Li）、发动机号为0331688、车辆识别代码（车架号码）为LBV NU39028sB75347的宝马牌轿车。随后，张文彪交清了该车的车辆购置税、保险费以及办理注册登记的相关费用，并且于2009年5月15日张文彪收到常德市交通警察支队的机动车登记受理凭证。然而就在等候领取号牌时，因该车的合格证出现问题，致使常德市交通警察支队车管部门中止了该车行政许可的审批。故张文彪向原审法院起诉，请求判令被告停止侵害、消除危险，立即提供有效的产品质量检验合格证；判令三被告赔偿直接经济损失8．4万元。

另查明，长沙瑞宝是华晨宝马授权的经销商。本案所涉车辆的相关资料已由华晨宝马全部移交给了长沙瑞宝。常德奥翔是长沙瑞宝为了扩大销售业务而发展的合作伙伴。常德奥翔将涉案车辆销售给张文彪后未将车辆销售款交给长沙瑞宝。

【法院判决】

一审法院认为，根据张文彪诉求的事实依据，本案并不存在相关法律规定的因产品质量缺陷造成人身损害和其他财产损害的侵权事由。就本案的基本事实情况而言，在华晨宝马已将涉诉车辆及产品合格证等随车文件全部交付给长沙瑞宝的前提下，张文彪应根据其与常德奥翔签订的车辆买卖合同要求常德奥翔提供涉诉车辆的产品合格证，而不是根据《产品质量法》、《侵权责任法》与《消费者权益保护法》对三被告提起侵权诉讼，故张文彪在本案中对三被告提出的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。遂判决：驳回原告张文彪对被告华晨宝马汽车有限公司、长沙瑞宝汽车销售服务有限公司、常德奥翔汽车贸易有限公司的诉讼请求。

二审法院认为，张文彪依约履行了自己的义务，交纳了购车款，作为出卖方的常德奥翔应按约提供合格的车辆及随附的有关合格资料，现因常德奥翔没有按约履行义务提供车辆随附资料合格证书，致使张文彪所购车辆不能上牌，无法使用，其责任只能由常德奥翔承担。张文彪提出要求常德奥翔提供汽车合格证书的请求符合法律规定，应当得到支持，提出赔偿损失的请求，因没有提供其造成损失的相关证据，不予支持。判决常德市奥翔汽车贸易公司在本判决生效后五日向张文彪提供所购车辆识别代码（车架号码）为LBV NU39028SB75347的宝马牌轿车有效的国产整车出厂合格证。

（2）加害给付的法律后果

对加害给付的法律后果，《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”

加害给付有时可能会构成责任竞合，如债务人交付病鸡，导致买受人的牲畜皆染病死亡；赠与汽车一部，赠与人因故意或重大过失未告知刹车失灵，导致受赠人因车祸遭受损害等。

关于加害给付与责任竞合的关系，李永军教授区分两种情况：第一，当债务人的给付不仅有瑕疵，而且该瑕疵造成了对债权人固有利益的侵害时，不存在所谓的侵权责任与违约责任的竞合问题。⁽²⁵⁾即债务人的不瑕疵给付造成了对债权人固有利益时，构成责任聚合。第二，当加害给付并未对债权人的履行利益造成损害，而仅对债权人的固有利益造成损害，发生侵权责任与违约责任的竞合。如当债务人履行给付义务违反了附随义务和保护义务，其主要损害不是对主给付义务的违反，而是对债权人固有利益的损害，此时发生责任竞合。⁽²⁶⁾韩世远教授指出，在债务人不完全履行场合，特别是在加害给付场合，债权人当然拥有对固有利益损害或瑕疵结果损害的赔偿请求权，此项请求权并非由侵权损害赔偿请求权影响。韩世远教授主张，根据《合同法》第112条的规定，债务人应赔偿扩大损害。在日本学说上，要求债务人须有可归责事由，债务人知道或应当知道标的物存在该瑕疵，始对扩大损害承担赔偿责任。我国合同法该条并未要求债务人知道或应当知道存在瑕疵。

本书认为，不管是同时发生履行利益损害与固有利益损害，还是仅发生固有利益损害，都有可能发生责任竞合问题。只是前者是违约责任请求权（包括履行利益、固有利益）与侵权请求权（固有利益）的竞合，两个请求权赔偿的范围不同；后者则是违约请求权（仅固有利益）与侵权请求权（固有利益）的竞合，两个请求权赔偿的范围相同。