债务协议转移的担保责任

《担保法》第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法解释》第二十九条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”根据这些规定，民间借贷设定保证担保后，借款人与第三人约定债务转移，出借人表示同意的，债务转移有效，保证人也表示同意的，应当对新债务人继续承担保证责任；未经保证人同意或者保证人不同意，出借人同意借款人将债务转移给第三人清偿的，保证人不再承担保证责任。理由是，在借款保证合同中，保证人只为借款人提供保证担保，而债务受让人不是被保证人，保证人对其没有担保义务，再者，借款人如果有足够还款能力，届时保证人就不需要代为清偿，债务受让人如无清偿能力，也让保证人承担保证责任，显然对保证人不利。因此，借款人转让债务只有取得保证人同意，成立新的保证担保关系，保证人才对债务受让人承担保证责任。

在实践中，有些出借人认为自己享有担保权利，在同意借款人转移债务的同时，也同意擅自将担保权利转移为债务受让人，在这种情况下，债务转让即使有效，其效力不也及保证人。因此，债务协议转让应当以“取得保证人书面同意”为保证人对债务受让人承担保证责任的有效条件。

◎案情简介

2013年1月27日，出借人范某某与借款人林某某、A公司签订5100万元借款协议（以下简称协议1），借款期限为2个月，利息为月息2%。2013年2月6日范某某与林某某签订800万元借款协议（以下简称协议2），借款期限为1个月，利息为月息2%，A公司作为该笔借款保证人。上述两笔借款到期后，林某某未偿还。2013年5月3日，借款人林某某、A公司与郑某协商，由郑某承担上述债务，范某某同意此债务转让，三方重新签订了《债务承担协议书》，约定：范某某和王某某将A公司的全部股权转让给郑某，由此郑某承担5900万元债务，若逾期还款按日加收5%的违约金，同时约定林某某对转让后的债务承担无限连带责任，郑某提供B公司的全部股权担保。郑某与范某某签订股权质押合同后，办理股权质押登记。此后，郑某相继偿还3073万元，其余本息不能按期偿还。2013年8月27日，郑某与范某某再一次达成《补充协议》，确认第一笔借款尚欠本金2600万元，第二笔借款尚欠本金800万元，并约定2013年11月30日前偿还，其间利息共计688万元，由C公司提供保证担保。

借款到期，郑某未按《补充协议》清偿债务，范某某向法院提起诉讼，请求法院判令：郑某偿还借款，支付利息和违约金；林某某、C公司、A公司、B公司承担连带清偿责任。

郑某辩称：第二笔借款800万元的协议中约定：“为确保乙方能按期归还甲方借款，甲方要求乙方提供某某大厦31楼使用权作为抵押担保，丙方作为保证人。”该条款约定是800万元借款担保的前提条件，且该协议的相对人是林某某与范某某，债务承担协议中的债务转让由于所附条件没有达成，所以未能生效，债务并没有发生转移，所以，郑某对此800万元债务不承担偿还责任。

◎一审判决

一审法院经审理确认：郑某尚欠范某某本金3400万元，其中，郑某对本金2600万元应从2013年7月18日起、对于本金800万元应从2013年8月7日起至借款实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付利息和违约金。

一审法院就债务转移及担保责任作如下评判：

一、关于债务转移的效力问题

2013年5月3日，经范某某同意，原借款人A公司、林某某与郑某协商，将本案两笔债务转移给了郑某，三方分别就协议1、协议2项下的借款及附带义务签订了《债务承担协议书》，约定所有借款由郑某负责偿还，原借款人林某某承担连带保证责任。一审认为，三方签订的债务承担协议系当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该债务转移合法有效。此外，按《债务承担协议书》约定，范某某和王某某将持有的A公司100%的股权全部转让给郑某，此股权已按照约定进行变更。

二、关于林某某、C公司、A公司、B公司是否应对借款及利息违约金承担连带清偿责任的问题。

1.A公司不承担连带清偿责任。依照《担保法》第二十三条的规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。三方签订的《债务承担协议书》表明，对之前800万元借款协议承担保证责任的A公司，并没有参与签订《债务承担协议书》，遂不再对转让后的债务承担保证责任。

2.林某某应当承担连带清偿责任。根据三方签订的《债务承担协议书》第十条载明，林某某自愿继续提供保证担保，故对本债务承担连带责任。

3.C公司应当承担连带清偿责任。根据范某某、郑某及C公司于2013年8月27日签订的《补充协议》表明，C公司自愿担保未偿还债务并签字盖章，应对借款本息、违约金等承担连带保证责任。

4.郑某应以其享有的B公司全部股权承担质押责任。根据2013年5月3日签订的《债务承担协议书》约定及股权质押合同与股权出质通知书，表明郑某自愿提供B公司100%的股权作为质押对5900万元的债务进行担保，故应承担连带清偿责任。

关于郑某主张《债务承担协议书》中第二笔债务800万元的债务转让由于所附条件没有达成而未能生效，债务并没有发生转移的问题，其依据是800万元借款协议中约定：“为确保乙方能按期归还甲方借款，甲方要求乙方提供某某31楼使用权作为抵押担保，丙方作为保证人。”一审法院认为，这并不涉及郑某的债务转移，也不是债务转移的前提条件。涉案债务转移的条件是范某某和王某某将A公司的全部股权转让予郑某，由此郑某自愿承担林某某800万元的债务。为此，范某某提供的工商登记信息清楚地表明，股权已按照约定进行变更，所以涉案800万元债务转移的条件已经成就，此笔债务转移有效。

综上，根据三方签订的《债务承担协议书》 《股权质押合同》 《补充协议》的约定，林某某、C公司、郑某以B公司100%股权对未偿还的借款本金及利息、违约金承担连带清偿责任。

一审判决：一、郑某在判决生效之日起十日内偿还范某某借款本金3400万元；二、郑某在判决生效之日起十日内向范某某支付利息和违约金：对于本金2600万元从2013年7月18日起、对于本金800万元从2013年8月7日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付利息和违约金；三、林某某、C公司对未偿还的借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任；郑某B公司100%的股权对未偿还的借款本金、利息及违约金承担连带清楚责任；四、驳回范某某的其他诉讼请求。

郑某不服一审判决，以本案实为股权转让纠纷，债务转移不成立等理由提起上诉。

◎二审判决

二审法院认定本案是债务转移纠纷，郑某主张实为股权转让纠纷不成立。

二审法院认为：《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据上述规定，经债权人同意，债务人可将合同的义务转移给第三人。从本案查明的情况看，2013年5月3日，范某某与郑某、A公司就A公司所欠范某某共计5900万元的债务转移给郑某签订了《债务承担协议书》。2013年8月27日，范某某与郑某、C公司就案涉两笔债务偿还问题又签订了《补充协议》。这两份协议为当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。案涉《补充协议》第二条约定：“对案涉两笔债务的还款时间延期至2013年11月30日。”第四条约定：“如到期郑某还款金额超过2000万元，剩余债务偿还期限另行商议确定，如到期郑某还款低于2000万元，郑某将C公司20%股权质押给范某某。”从上述约定看，范某某与郑某就案涉两笔债务的偿还问题重新进行了约定。但《补充协议》签订后，郑某并未按照约定履行义务，构成违约。

原审判决依据《补充协议》的约定，判令郑某偿还所欠范某某的债务具有合同依据。此外，从《补充协议》的约定看，该协议第四条有关“如到期郑某还款低于2000万元，郑某将C公司20%股权质押给范某某”的内容属于对郑某所欠范某某债务的担保，并没有改变当事人约定的债务偿还期限，且不论该权利质押设立与否，均不影响郑某应向范某某承担的还款义务。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案的主要纠纷是涉案债务协议转移是否有效和担保人应否承担担保责任的问题。

在债务转移中，借贷合同是否有效以及债务转移是否有效是担保人对转移后的债务应否继续承担担保责任的前提条件。首先，一、二审法院都认定两份借款协议有效，这为后来的债务转移提供了合法的前提条件，但债务转移是否有效还要看债务转移自身是否符合法律规定而定。

《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”据此规定，债务转移只要具备两个条件即为有效，一是未违反法律、行政法规的强制性规定，二是经债权人同意。本案的《债务承担协议书》和《补充协议》是双方当事人自愿协商一致达成的，既未违反法律、行政法规的强制性规定又已经债权人范某某同意，且范某某和王某某将A公司的全部股权转让予郑某为条件转移其中800万元的债务，因此该协议应当有效，郑某作为新的债务人应当承担清偿债务责任。

本案值得分析的还有债务协议转移后不同的担保人在不同情况下是否承担担保责任各有不同。

《担保法》第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”这里的“取得保证人书面同意”是保证人在转移债务后继续承担保证责任的必备条件。本案中的A公司虽然在之前的800万元借款协议中自愿提供保证担保，但没有参与签订《债务承担协议书》，没有承诺为新的债务人郑某继续提供保证担保，说明涉案债务转移未取得保证人A公司的同意，根据上述规定，A公司不再承担保证责任。而本案中的林某某《债务承担协议书》中自愿提供保证担保，C公司在《补充协议》中盖章表示提供保证担保，故林某某和C公司应对新债务人郑某的受让债务承担连带清偿责任。

［本案例根据最高人民法院（2014）民一终字第246号民事判决书编写］