开发商的保证责任

第四节　开发商的保证责任

主题案例1

光大银行南宁分行与薛某、朱某、泓和公司等借款合同纠纷案^[26]

案情回顾

2004年8月24日，本案当事人光大银行、泓和公司、薛某、朱某签订了《个人贷款合同》，并就抵押担保房屋依法进行了抵押登记。合同主要内容为:薛某向光大银行贷款293 000元，分120期按月等额还款，泓和公司作为开发商自愿为上述贷款提供阶段性连带责任担保;薛某以贷款购买的房屋作为贷款抵押担保。

另外，《个人贷款合同》第32条约定:保证范围为本合同项下贷款本金、利息(包括法定利息、约定利息、复利及罚息)、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及本合同项下保证权益的费用(包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等)和所有其他应付款项。第34条约定:如借款人未按合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任;贷款人针对贷款还持有其他任何物的担保，保证人在任何情况下不得要求贷款人首先行使物的担保。

上述合同生效后，光大银行向薛某依约发放了贷款，但截至2009年7月20日，薛某与光大银行签订的贷款合同项下贷款累计逾期超过6期。根据《个人贷款合同》的约定，借款人连续3期或累计6期未按时或全额履行还款义务的，贷款人有权宣布所有已贷出的贷款立即到期并要求借款人立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项。

争议焦点

开发商的担保责任。

裁判意见

一审法院认为:《个人贷款合同》第34条约定并不违反法律禁止性规定，也无关公共利益，应属有效条款。根据该合同约定，本案中的保证与物的担保是居于同一清偿顺序，债权人对此享有选择权，既可以要求保证人承担保证责任，也可以请求对担保物行使担保物权。而合同第32条约定的保证范围是泓和公司作为保证人与光大银行建立合同关系时自愿为自己设定的承诺，泓和公司应按约就这些费用承担连带保证责任。由此可知，泓和公司对借款人薛某、朱某偿还光大银行贷款本息及律师代理费的债务承担连带清偿责任。泓和公司承担保证责任后，有权向薛某与朱某追偿。

二审法院认为:《担保法》第28条为指导性条款，不是效力性强制规范，故泓和公司与光大银行《个人贷款合同》中第34条约定有效。泓和公司与光大银行于该条款中约定本案保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人光大银行现依约选择不先行处理抵押物而要求保证人承担保证责任，一审判决予以支持是正确的，泓和公司上诉主张仅对物保范围外的债权承担担保责任，理由不能成立。

评析探讨

在商品房按揭贷款中，开发商往往是最大的受益者，而且房屋能否建成并获得权属证明由开发商掌控，故贷款银行和买受人在订立商品房按揭贷款合同时一般都会要求由开发商充当连带责任保证人。根据《担保法》第6条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《担保法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任，为连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”也就是说，在商品房按揭贷款中，当买受人不履行还款义务时，贷款银行有权要求开发商在其保证范围内承担保证责任。

本案泓和公司作为开发商自愿为薛某向光大银行的贷款提供阶段性连带责任保证，并约定其保证与物的担保居于同一清偿顺序，即光大银行在薛某不履行还款义务时，可以选择以薛某所抵押的涉案房屋实现债权，亦可以选择由泓和公司承担保证责任。根据《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”即在按揭贷款担保合同中存在购房者提供的物的担保的情况下，若购房者不按约履行还款义务，则贷款人首先应主张购房者以其所购房屋来实现债权，在对该房屋进行拍卖、变卖后，仍不能实现债权的，方有权向开发商主张保证责任。但该条款是指导性条款，不是效力性强制规范，因此当事人可以在合同中加以调整。且泓和公司主动放弃光大银行对物的担保的先行主张权的这一约定并不违反法律禁止性规定，也无关公共利益，应属有效条款。根据《合同法》第8条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该法第60条亦规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因此，泓和公司应按照约定履行自己的合同义务，光大银行在薛某不履行还款义务时，可以越过对薛某所购房屋抵押担保的主张而直接要求泓和公司承担连带保证责任。

主题案例2

中国工商银行股份有限公司北京新街口支行与武某、北京某富房地产发展有限公司借款合同纠纷案^[27]

案情回顾

2002年3月21日，本案当事人武某、工行新街口支行、某富公司签订《个人购房借款合同》，约定贷款人工行新街口支行向借款人武某发放个人住房贷款157万元用以购买涉案房屋，借款人不得以任何理由将贷款挪作他用;借款人违反本合同借贷条款中的任何条款、借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同提前到期，并要求借款人在规定期限内清偿部分或全部贷款本息;保证人某富公司自愿为借款人提供连带责任保证，保证责任的范围为本合同项下的贷款本金、利息(包括按本合同规定计收的复利)、罚息以及实现债权的费用，保证期限为借款人不履行债务之日起两年。

借款合同签订后，工行新街口支行于同年3月25日将人民币157万元划入某富公司账户。武某自2006年11月25日开始未按期还款，截止到2006年11月28日尚欠贷款本金余额1 338 431.17元及利息4 991.38元。而武某所购买之涉案房屋已撤销预售，该房屋现未在武某名下，且武某提交书面《说明材料》称因其曾在某富公司任过职，故某富公司要求以其名义办理购房贷款手续，全部购房款均由某富公司偿还，故其与工行新街口支行办理了购房贷款手续。

鉴于武某的根本违约，合同已无法继续履行，工行新街口支行起诉要求法院判令解除工行新街口支行、武某签订的《个人购房借款合同》;判令武某向工行新街口支行清偿借款本金及利息，并要求某富公司对上述款项承担连带清偿责任。

争议焦点

开发商骗贷后应承担的民事责任。

裁判意见

一审法院认为:工行新街口支行、武某、某富公司签订的《个人住房借款合同》，不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，合同当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。武某未实际占有借款所购房屋，且现该房屋产权人亦非武某。某富公司既是开发商也是借款合同的保证人，其以武某的名义套取银行按揭贷款并从中获取利益，据此可以认定某富公司是该笔借款的实际使用人，故某富公司应承担向工行新街口支行归还借款本息的责任。武某本人并无购房意愿，仍为某富公司提供身份证明并与工行新街口支行签订借款合同的行为存在过错，并给工行新街口支行造成损失，对此武某应承担相应的赔偿责任。故判决解除工行新街口支行与武某、某富公司签订的《个人购房借款合同》;某富公司偿还工行新街口支行贷款本金余额及利息;武某对某富公司不能向工行新街口支行偿还部分承担百分之八的赔偿责任。

二审法院支持了一审法院的观点。

评析探讨

本案涉及开发商通过假按揭方式而骗取银行贷款的行为。所谓假按揭，是指房地产开发商不是以真实购房为目的，而是借用内部职工或开发商亲属的名义购买住房，通过虚假销售或虚高价格购买等方式从银行套取购房贷款的行为。^[28]假按揭与真实按揭的构成要素相同，都是由三方，即按揭人(购房者)、房地产开发商、按揭权人(贷款银行)构成，且同样涉及商品房买卖合同和按揭贷款合同。

对于假按揭中民事责任的承担问题，应根据以下情况进行区别对待:

如果是开发商通过伪造借款人签名进行假按揭的，由于根本不存在借款人，借款合同无效，那么应由开发商承担全部的还款责任。

如果是开发商和借款人串通进行假按揭的，借款人签名真实，合同的形式要件完备，合同当事人均具备签订合同的民事行为能力，合同的内容为借贷，不违反法律和行政法规的强制性规定，但是由于开发商和借款人签订借款合同的真实意图不在于购买住房，而是帮助开发商套取银行信贷资金，因此开发商和借款人在签订借款合同中的意思表示并不真实，那么根据《合同法》第54条第2款的规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。因此在银行对开发商和借款人串通假按揭毫不知情的情况下，由于开发商和借款人在签订借款合同中存在欺诈，银行作为受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销合同，借款合同在效力上属于效力待定的合同。在银行行使变更或者撤销的请求权之前，借款合同应属有效，借款人应按照合同的约定清偿贷款，并由开发商承担连带保证责任。当然借款人履行义务后，可以其并未真正购房，也未使用贷款为由要求开发商返还贷款;在银行行使撤销权后，借款合同解除，此时还款义务人仍为借款人。

如果开发商胁迫借款人进行假按揭的，由于借款合同中借款人的意思表示不真实，故借款合同应属无效，由真实借款人即开发商依法承担还款责任。

本案中，工行新街口支行、武某、某富公司签订的《借款合同》，不违反法律及行政法规的强制性规定，但由于开发商某富公司和借款人武某签订该合同的真实意图不在于购买住房，而在于帮助开发商套取银行信贷资金，故该合同存在欺诈成分，根据《合同法》第54条第2款的规定，该合同属于效力待定的合同。因此，而工行新街口支行解除合同之后，应由武某应按照合同的约定清偿贷款。当然武某履行义务后，可以其并未真正购房，也未使用贷款为由要求某富公司返还贷款。法院未认为贷款合同无效，也未判明房屋买卖合同是否存在及其效力，却又直接判决某富公司返还银行贷款，虽然维护了银行利益，但判决逻辑值得商榷。