保证合同无效及过错责任

民间借贷保证合同无效，除了依照《民法总则》和《合同法》确认外，还应适用《担保法》的有关规定进行确认。《担保法》有关保证合同无效的规定，主要是从主体上进行界别。

（1）根据《担保法》第八条的规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织借款进行转贷外，国家机关不得为保证人。国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事、警察等机关。国家机关所需的财产和资金是通过国家预算拨款方式取得的，只能用于职能工作的需要，而不能为民间借贷提供保证担保。

（2）根据《担保法》第九条的规定，以公益为目的的企事业单位和团体不得为保证人。国家设立这些单位和团体，目的是为了社会公益事业，如果允许它们为他人提供保证担保，就避免不了承担担保责任而造成资金或者财产损失的风险，因而不利于公益事业的维持和发展。但从事经营活动的事业单位、社会团体可以为民间借贷提供保证担保人。

（3）法人的分支机构和内部所设的职能部门。法人的分支机构和内部所设的职能部门，因不具有独立的民事行为能力，所以不能作为民间借贷的保证人。但已经法人书面委托或者授权的，则可以在委托或者授权的范围内从事民间借贷保证活动，但由此发生的保证责任由法人承受。

民间借贷保证合同被依法确认无效后，当事人应当根据过错程度承担相应的民事责任。这里的民事责任主要是返还借款、赔偿损失。首先，不论是谁的过错造成保证合同无效，借贷债权都应得到保护，所以，借款人都应当如数向出借人返还借款。其次，借款人不能返还借款，并造成利息等损失的，由过错方予以赔偿。

关于借贷合同有效而其保证合同无效造成损失的赔偿问题。《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”根据这条规定，借款合同有效而其保证合同无效的赔偿责任，视担保当事人有无过错，分两种情况进行处理：一是出借人无过错的，保证人和借款人对出借人的经济损失承担连带赔偿责任。赔偿范围包括尚未收回的借款本金、利息和其他有关费用；二是出借人和保证人都有过错而造成出借人损失的，保证人承担赔偿责任部分，不应超过借款人不能清偿部分的二分之一。这里的“二分之一”是上限，并不要求必须赔偿二分之一，只要不超过二分之一即可。至于担保人赔偿二分之一以下的具体数额，应当根据保证人的过错程度而定。

关于借贷合同无效而导致其保证合同无效造成损失的赔偿问题。《担保法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”根据这条规定，借贷合同无效而导致其保证合同无效，完全由出借人、借款人过错造成的，保证人无过错的，保证人不承担赔偿责任。保证人有过错的，承担赔偿责任的部分，不应超过借款人不能清偿部分的三分之一。

◎案情简介

2011年9月4日，李A（某某县人防办法定代表人）向李B出具一张2000万元借条，该借条载明：“李C借现金贰仟万元整，月息5‰，期限3个月，到期利息300万元整。”某某县人防办在该借条中盖上财务专用章，并载明“同意担保”；周某等四人以证明人的身份在该借条上签字。同日，李B通过银行向李A指定的账户转款2000万元。借款到期后，李A偿还本金1000万元，收款人李C、周某等四人向李A出具了《收到条》。2011年12月30日，李A、李B、周某等四人订立《还款协议》，该协议载明：李A欠李C、周某等四人1000万元整，经双方协商同意，立此还款协议：1.2013年6月30日还款500万元，2013年12月31日还款500万元；2.只付本金，不付利息。

后李A未按照《还款协议》履行还款义务。李B于2013年8月6日持借条向法院提起诉讼，请求判令：1.李A偿还借款本金1300万元及利息592.8万元（2011年12月31日至2013年7月31日，月息按2.4%计算）；2.某某县人防办对上述借款本息承担保证责任。

李A辩称：本人为李C介绍借款，本人是介绍人，而不是实际借款人，不承担偿还借款责任。

◎一审判决

一审查明：李A所借2000万元款项，是由李B、周某等四人共同筹集。李A偿还1000万元后，剩余款项其五人所占比例分别为28%、26%、16.25%、10.25%、19.5%。后周某等四人作为原告参加诉讼。某某县人防办为机关法人，李A当时是法定代表人。

一审法院经审理认定：

关于借款人问题。李A对李B提供的2011年9月4日借条的真实性无异议，因此李A与李B之间的借款关系成立。根据涉案《还款协议》和《收到条》记载的内容，结合李B提供的部分银行流水账，能够证实该笔借款已出借，李A与李B之间的借款合同为有效合同。李A本人亲自向李B出具借条，并亲自与李B等人签订《还款协议》，还由其本人亲自偿还了部分借款，所以，李A辩称其是李C的介绍人而不是实际借款人的理由不成立。

关于本金问题。2011年9月4日，李A借李B2000万元本金，李A偿还1000万元，剩余1000万元本金未清偿，与李A提供的《还款协议》双方确认李A还欠1000万元一致，故应认定李A偿还的1000万元为本金。

关于实际出资人问题。李B出借的款项是由李B、周某等四人共同筹集。李A偿还1000万元后，剩余1000万元本金及利息其五人所占比例分别为28%、26%、16.25%、10.25%、19.5%，李B对此无异议，予以确认。

关于借款利息问题。李A已还款1000万元，但对该笔款项是偿还借款本金，还是包括支付合同约定的利息300万元，双方存在争议。李A与李B之间的借款合同约定利率月息5‰，三个月的利息300万元，按照300万元利息数额及借款时间计算，月利率应为5%，借条显示的月息5‰应为笔误。李B未明确放弃该借款利息，虽然《还款协议》约定“只付本金，不付利息”，但该《还款协议》并未实际履行，故李B持借条请求李A支付利息，应予支持。本案当事人约定的利率5%超出同期银行贷款利率的四倍，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，本案利息应按照同期银行贷款利率的四倍计算。

关于保证担保问题。《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人。《担保法解释》第三条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理。涉案借条上虽加盖某某县人防办财务专用章，并签有“同意担保”字样，但某某县人防办属于国家机关，对外担保违反法律强制性规定，其与李B之间的担保合同应为无效合同。根据《担保法》第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。李B作为债权人选择担保人时，应当负有谨慎审查义务，其对某某县人防办是否有担保的主体资格没有谨慎审查，主观上有过错，对于担保无效造成的损失，应承担相应的责任。某某县人防办作为国家机关违反法律强制性规定对外担保，亦有过错。故债权人李B与担保人某某县人防办均有过错，某某县人防办应在李A不能清偿部分的二分之一范围内向李B承担过错赔偿责任。

一审判决：一、李A于判决生效后十日内偿还李B、周某等四人借款本金1000万元及利息，李B周某等四人分别按照28%、26%、16.25%、10.25%、19.5%的比例受偿；二、某某县人防办对上述债务中李A不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、驳回李B、周某等四人其他诉讼请求。

◎二审判决

李A不服一审判决上诉称：李A仅为借款介绍人，不是实际借款人，不是本案适格当事人。本案实际借款人及用款人是李C，应由李C偿还借款本息。

某某县人防办上诉称：1.李A在借条上加盖某某县人防办财务章进行担保的行为，事先未与单位其他负责人商议，事后也未通报，系李A个人行为，李B对其行为的违法性知道或应当知道，可见系借贷双方串通骗取某某县人防办提供担保，根据《担保法》第三十条的规定，某某县人防办不承担责任。2.李B等人与李A订立《还款协议》时未征得某某县人防办的同意，根据《担保法》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关规定，保证人某某县人防办不应再承担保证责任，更不应当承担赔偿责任。

二审法院审理后认定：一审法院对本案借款主体、本金数额、借款利息等认定正确。

关于一审认定某某县人防办的保证行为无效的问题。李A作为某某县人防办的法定代表人，在借条上“同意担保”处加盖了某某县人防办的财务章，李B作为善意出借人有理由相信李A加盖公章的行为系职务行为，对该行为是否事先已与单位其他负责人商议、事后通报无审查义务，某某县人防办未提供证据证明其财务章对外无效，也无证据证明李A与李B串通、骗取某某县人防办提供保证或李B采取欺诈、胁迫等手段，使某某县人防办在违背真实意思的情况下提供保证。根据《担保法》第三十条的规定，某某县人防办不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。某某县人防办属于国家机关，对外提供担保违反法律强制性规定，担保无效。李B对担保人未尽谨慎审查义务，对担保无效造成的损失应承担相应的责任，某某县人防办作为国家机关，明知对外担保违反法律强制性规定，仍提供担保，对担保无效存在过错，亦应承担相应的过错责任。原审依据《担保法解释》第七条的规定，判决某某县人防办在李A不能清偿部分的二分之一范围内向李B承担过错赔偿责任并无不当，某某县人防办辩称其不应承担赔偿责任的上诉理由无法律依据，不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案有多个争议，其中某某县人防办提供保证担保是否有效以及是否承担赔偿责任是焦点之一。

根据《防空法》的规定，人民防空办公室是管理人民防空工作的行政主管部门，经费列入地方各级预算，平时负责组织管理人民防空建设，战时负责组织开展城市人民防空袭斗争。《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，人民防空办公室作为行政部门属于国家机关，如果提供保证担保，当属无效行为。

涉案借条中的借款内容是主合同，而借条中的保证担保条款是从合同。《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案经法院审理认定，涉案借款有效，但涉案保证无效。对无效保证担保，债权人李B和保证人某某县人防办均有过错，根据上述规定，某某县人防办应当承担不超过债务人不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。

《财政违法行为处罚处分条例》第十条规定：“国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定，擅自提供担保的，责令改正，没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分；造成损失的，给予降级或者撤职处分；造成重大损失的，给予开除处分。”据此，某某县人防办向李B赔偿后，应当由有关部门给李A政纪处分，并应向李A追偿。

法院之所以认定某某县人防办是保证人，是因为李A是某某县人防办的法定代表人，且在借条上加盖某某县人防办财务章，于是认为李A的保证行为系职务行为（即代表行为），最后由某某县人防办承担赔偿责任。但若李A不是某某县人防办法定代表人，而是其他国家机关其他工作人员，当其提供保证担保既未受某某县人防办委托授权又不构成代表行为，而擅自拿某某县人防办的公章与债权人李B订立保证合同的，根据《合同法》第四十八条规定，李A提供保证担保行为所产生的法律责任应当由其个人承担，而不能将此责任转嫁给某某县人防办承担。

［本案例根据河南省高级人民法院（2015）豫法民一终字第209号民事判决书编写］