第三人保证责任的承担及免除

——大同齿轮公司担保合同纠纷案

本案涉及的是担保合同纠纷，我代理的被上诉人大同齿轮公司恰是该担保合同的保证人，其对于债务人的借款承担的是连带保证责任。本案还涉及了债权让与问题，债权让与时通知保证人的效力何在？这与债务承担大相径庭。债权转让与债务移转这两对概念应该如何区分？新旧法交替时应该如何适用法律？本篇将围绕这些问题展开论述。

上诉人（原审原告） 华融资管太原办事处

被上诉人（原审被告） 大同齿轮公司

原审被告 利群制药厂

案由 担保合同纠纷

一审法院 山西省高级人民法院

二审法院 最高人民法院

1994年12月28日至1996年12月20日，利群制药厂向工行大同分行进行了10次贷款，用于生产技术改造、流动资金周转及以贷还贷。大同齿轮厂为其中的6笔贷款，本金共计1028万元提供连带责任保证，担保范围为贷款本金、利息及实现债权的费用。担保期间表述为“自合同签订之日起至本合同项下贷款本息全部还清为止”。

债权人工行大同分行曾向保证人大同齿轮公司发出“承担保证责任通知书”，其内容为“大同齿轮厂保证人：你单位为利群制药厂担保，从我行取得的1028万元贷款已逾期，现还有×万元本息未归还，希你单位做好履行连带保证责任的准备。落款日期1999年11月29日（经查，日期是华融资管太原办事处取得债权后补填）。（大同齿轮公司在该通知上盖章）”。

2000年4月21日，利群制药厂与工行大同分行、华融资管太原办事处签订了《债权转让协议》，工行大同分行将利群制药厂自1994年至1996年从工行大同分行所贷的10笔贷款（包括涉案的6笔贷款）本金共计3762万元及利息的债权转让给华融资管太原办事处，由华融资管太原办事处享有借款合同项下的债权，三方均在转让协议上签字盖章。

贷款到期后利群制药厂未能还款。2001年11月，华融资管太原办事处为实现其债权向山西省高级人民法院提起诉讼，要求利群制药厂偿还其借款本息，大同齿轮公司就涉案的6笔欠款承担连带保证责任。

一审法院经审理认为，第一、二笔贷款发生在《担保法》实施前，根据相应的司法解释，因三方债权转让未通知保证人且有以贷还贷和挪作他用的情况，担保人对该两笔债务的保证责任免除。第三、四笔贷款保证期间至1999年7月23日届满，而债权人在1999年11月29日才主张权利，已超过保证期间。第五笔贷款保证期间届满日为2001年1月26日，权利人在保证期间主张权利，保证人应承担保证责任。第六笔贷款属于以贷还贷，骗保成立，违背担保人的真实意思表示，对此保证人不承担保证责任。

华融资管太原办事处不服一审判决向最高人民法院提起上诉，被上诉人大同齿轮公司委托我作为二审委托代理人。

最高人民法院在审理过程中，组织双方当事人达成和解协议。

合议庭：

就本案事实和法律适用代理人提出如下代理意见，供二审法庭合议时参考。

该通知具有明显误导和诈欺性质，因当事人意思表示不真实而不符合法律行为的有效构成要件，因而是无效的。首先，该通知意思表示不明，在涉及担保人利益的关键表述上为空白，如担保的数额、通知的日期等。经法庭质证查明该通知的手书部分均为担保人盖章后，华融资管太原办事处补填。其次，该通知本应一式两份，其中一份交由保证人保留，而实际只有一份归华融资管太原办事处留存，致使保证人对通知的内容无据可查。本应是双方一致确认的通知内容成了华融资管太原办事处单方的意思表示。因此，该通知具有明显欺诈性质。此外，该通知就其证明内容而言，属间接证据且未形成证据链。

综上，代理人认为，该通知不能证明华融资管太原办事处在补填的日期向保证人主张过权利，它只能证明在某个时点保证人曾签收过这一通知。华融资管太原办事处应向法庭举证证明其主张权利的具体时间，否则应承担其举证不能的法律后果。

如上所述，保证人盖章是在华融资管太原办事处误导和诈欺下所为，仅表明其曾签收过这一通知。通知在关键内容上空白也无法确认。此外，保证人仅仅盖了章，无任何文字表述其对通知内容的认可。代理人认为，盖章即表示认可只有在双方意思表示真实，权利义务明确的情况下才能成立。如果说盖章就是认可，就是同意，就是真实，那么将无法解释法律行为的无效、可撤销、意思表示不真实等问题。作为法人，其法律行为的意思表示应表现为公章和文字表述相结合，只有其中之一无法视为其进行了真实的意思表示。只有文字表述没有公章，能说明是该法人的行为吗？同样，有公章没有文字表述，能说明法人意思表示的具体内容吗？对法人的意思表示不应去推定，否则就是以判决去代替当事人的真实意思表示，违反法律行为的自愿原则。同样，盖章也不意味追认。追认只有在法律明确规定的情况下才能进行。追认是行为人对以前行为的认可，时间上是指现在对过去的追认。而本案的情况是盖章在先，手书在后，如果说这是追认在逻辑上不能自圆其说。此外，追认是对合法行为的追认，如果说本案有追认事实的话，那么就等于说保证人在支持华融资管太原办事处做伪证，这显然是说不通的。盖章更不是对保证法律关系的重新确认。超过保证期间债权人未主张权利，保证人已依法免责。根据《担保法》和相关司法解释，保证责任是严格责任。对超过保证期间的如再行承担保证责任，应有保证人明确的意思表示而不是推定。就该通知内容而言，根本不具备保证合同的法律要件。

综上所述，代理人认为这份通知不具有证明力，不能作为定案的依据。

本案所涉六笔借款担保中，多有以贷还贷的事实。代理人认为，在保证人不知情的情况下，以贷还贷就是骗保；同时，以贷还贷应视为主合同已实际履行。无论是哪种情况保证人均应依法免责。首先，以贷还贷足以说明被保证人自身资不抵债，其信用已大打折扣。保证人在进行担保时一般要考虑被保证人的信用，因为被保证人的信用直接影响保证人切身利益，如果保证人知道所担保的借款是以贷还贷，一般是不会进行担保的。如果把担保的风险设定为100%，就不会有担保制度的存在。其次，以贷还贷说明被保证人的借款实际上没有贷出，要求保证人对没有贷出的款项承担保证责任，不符合公平原则。实际上保证人所担保的很可能是一笔烂账，在保证人不知情的情况下，这大大加重了保证人的责任风险。因此，在保证人不知情的情况下，以贷还贷就是骗保。

以贷还贷应视为主合同提前履行。从保证人角度讲，以贷还贷尤其是直接扣划形式的以贷还贷，完全可视为主合同的提前履行。首先，保证人不清楚也没有必要清楚被保证人是否有其他贷款。因此，保证人有理由相信被保证人所还贷款就是本担保合同项下的借款。其次，以贷还贷只是贷款方的一种说法，其目的是降低自身的商业风险，在贷款时间上进行推移。而贷款方内部的管理制度不能对抗善意保证人的利益。最后，货币为种类物，贷款方也无法说清以贷还贷所还的是哪一笔贷款。因此，以贷还贷应视为主合同提前履行，保证责任作为补充责任保证的应是主合同未履行的部分。

综上所述，以贷还贷无论是从骗保还是从主合同履行角度，保证人均应相应地免责。

本案跨越《担保法》。由于法律、司法解释规定不尽一致，给本案法律适用增加了一定难度。代理人认为，涉案的前两笔共计500万元贷款的担保因发生于《担保法》实施前，应适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（下称保证解释）。根据保证解释第11条规定，属约定不明的担保期限为2年。该两笔贷款的保证期间已经经过。本案没有证据表明华融资管太原办事处在上述担保期间届满之前向保证人主张过权利。通知是有瑕疵的，保证人不予认可。而华融资管太原办事处行使诉权是在2001年1月，因此，该两笔贷款的保证期间经过，保证责任应依法予以免除。

代理人注意到，保证解释第13条即“债权人在保证责任期限内，将债权转移给他人，并通知保证人的，保证人应向债权受让人承担保证责任”。如何理解这一条款，代理人认为，根据担保期限为不变期间的立法精神，该通知是指新的债权人在保证期限内向保证人主张权利。如果新债权人没有在保证期限内向保证人主张权利，保证人应依法免责。该条款也表明债权转让事实本身并不能当然视为通知。本案债权转让协议虽发生在担保期限内，但新债权人并未在原担保期限内通知保证人，保证人直至诉讼时才知道债权转让事实。因此，根据该条解释，保证人的保证责任应当免除。

从另一角度讲，债权转让协议是主债务人放弃时效抗辩与债权人重新确认的协议。根据相应的司法解释，该协议属新的法律关系。而保证人对这种新的法律关系并没有保证的意思表示，何谈保证责任。此外，主债务人放弃时效抗辩不等于保证人也放弃，根据保证解释第16条规定，保证人有权继续抗辩。因此，从主债务人的抗辩角度讲，保证人也应依法免除保证责任。

退一步讲，即使承担保证责任也应除去以贷还贷部分。对涉案的800万元贷款的担保应适用《担保法》和相关担保法的解释。代理人认为，在这笔借款担保中，主合同当事人骗保的意思明确，无疑核保记录即是担保合同。核保记录在先，借款合同在后。借款合同明确规定借款的用途为转担保贷款，而保证人对这一条款不知情。根据《担保法》解释第39条规定，保证人应依法免责。

再退一步讲，即使承担保证责任，根据《担保法》解释第28条的规定，其也应是对主债务人自有抵押担保清偿之后的不足部分承担补充责任，且有权在清偿之后向主债权人进行追偿。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。恳请二审法院驳回上诉维持原判。我们的代理意见，请二审法庭考虑。

此致

最高人民法院

被上诉人委托代理人：北京中洋律师事务所

刘福奇律师

山西圣唯律师事务所

李飞律师

2002年10月8日

案经最高院两次庭审，本案所引发的问题是以贷还贷担保人是否承担担保责任的法律问题。第一、二笔贷款发生在《担保法》实施前，根据相应的司法解释，因三方债权转让未通知保证人且有以贷还贷和挪作他用的情况，担保人对该两笔债务的保证责任免除。第三、四笔贷款保证期间至1999年7月23日届满，而债权人在1999年11月29日才主张权利，已超过保证期间。第五笔贷款保证期间届满日为2001年1月26日，权利人在保证期限间主张权利，保证人应承担保证责任。第六笔贷款属于以贷还贷，骗保成立，违背担保人的真实意思表示，对此保证人不承担保证责任。

保证合同是单务合同，保证人在保证合同中仅负有义务而不享有相应的权利，因此，保证人在为债务人与债权人签订保证合同时应该格外审慎，对保证责任形式、保证期间、保证期间的起算时间点、保证责任的免除等均要有明确认识，这有利于维护自身合法权益，合理地承担保证责任。

对已生效的保证责任基于法律规定或当事人约定加以除去，保证人不再承担保证责任的情形。

其中，免除保证责任的主要法定事由：

①保证期间内，债权人未经保证人同意，转让部分或全部债权给第三人（受让人）的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。

②一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

③主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷（以新偿旧），除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷是同一保证人的除外。

④债权人与债务人协议变更了主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

主要的约定事由：①保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证期间内，债权人将主债权转让给第三人的，保证人不再承担保证责任。

②主合同解除，保证合同作为从合同亦随之解除，免除保证人的保证责任。

③债权人与保证人双方就解除保证合同达成合意的。

分为债权让与（债权人变更）、债务承担（债务人变更）以及债权债务概括移转（债权债务一并移转）。

债权让与：在不改变债的内容及客体的情况下，债权人将其债权移转给第三人（受让人）的处分行为。我国《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权让与应当通知债务人，否则对其不发生效力。需要注意的是，债权让与合同本身在债权人与受让人之间仍然有效。这里的通知相当于债权人的意思表示。

债务承担：在不改变债的内容的情况下，由第三人（受让人）承担债务人的部分或全部债务的法律行为。债务承担一般可分为免责的债务承担与并存的债务承担（即债的加入）。一般所说的债务承担是免责的债务承担。债务承担合同中最主要的生效要件——债务承担需经债权人同意。否则，债务不能发生移转，这点要与债权让与中的“通知债务人”进行区分。

①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》未出台之前。

司法实践中，双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示的，如果合同内容没有违反我国现行法律或行政法规，则认定合同有效。其中，如果新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，保证人仍需承担保证责任。

②最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》出台后。

依据《担保法司法解释》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。由此可知，保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的，保证人不承担保证责任。

需要特别指出的是，借新贷还旧贷，是在贷款到期债务人不能按时还款的情况下，作为债权人的金融机构与债务人另行订立的合同，约定向债务人发放新贷款以偿还到期的旧贷款的行为。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并没有消灭，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限。该行为与债务人清偿贷款有着本质的区别。

案件在审判过程中新法生效，未决案件应该适用新法还是旧法的问题就是法律适用问题。无论刑法、民法还是司法解释等都可能遇到新旧交替的情况。一般情况下，新旧法的适用有迹可循：

①刑法：遵循“从旧兼从轻”原则，即新法发生效力时的未决案件原则上依旧法处理，但是新法的规定有利于行为人的，应依新法处理。

②民法：遵循“从新”原则，即新法发生效力时的未决案件依新法处理，但法律另有规定的除外。

③司法解释：以被解释的法律效力为依据，即司法解释的效力存续期间由被解释的法律决定。

④针对同一问题不同法律有不同规定，其中部分法律变动的：遵循“新法优于旧法”以及“特别法优于一般法”的原则。需要指出，如果普通法的新法与特别法的旧法发生法律冲突的，一般由有权机关裁决适用法律。