连带保证与一般保证

实验八　连带保证与一般保证

一、实验目标

通过本实验掌握连带保证与一般保证的区分标准，连带保证与一般保证中责任的承担原则以及保证期间的识别。

二、实验要求

(1)一般保证与连带保证的区别;(2)保证期间和诉讼时效的关系;(3)一般保证连带保证中保证人免除保证责任的条件。

三、实验原理

根据保证人承担保证责任的性质不同，可以将保证分为一般保证与连带保证。一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务承担补充责任的保证;连带保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。保证是属于一般保证还是连带责任保证，由当事人在保证合同中约定。当保证合同对此没有约定或者约定不明确时，按连带责任保证承担保证责任。此外，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第26条、第27条的规定，第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行完监督支付专款专用义务后，不再承担责任;未尽到监督义务导致资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。区分连带保证与一般保证的意义在于:一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，保证人承担的保证责任仅为补充责任。而在连带保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人承担的保证责任为连带责任。但在下列情况下，一般保证就转变为连带责任保证:债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;保证人放弃先诉抗辩权的。无论是一般保证还是连带保证，债权人都应在保证期限内主张权利，保证期限届满，保证人的保证责任就会免除。保证期限可以由当事人约定，也可以由法律直接规定。根据我国《担保法》第25条第1款、第26条第1款的规定，保证期限，当事人有约定的，从其约定;没有约定的，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条和第33条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年内。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。由于在不同的保证方式中保证人的保证责任的性质不同，因此，因保证期限届满保证人的保证责任免除的条件也不完全相同。对于一般保证，根据《担保法》第25条第2款的规定，只有在保证期限届满，债权人在保证期限内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人才能免责。当然，债权人申请宣告债务人破产、在破产程序中申报债权、以第三人身份参加诉讼及申请强制执行债务人的财产等，与债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁具有相同的意义。对于连带责任保证，根据我国《担保法》第26条第2款的规定，债权人未在保证期限内要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。

四、实验材料

(一)法条材料

1.《担保法》

第16条　保证的方式有:

(一)一般保证;

(二)连带责任保证。

第17条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利:

(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

第18条　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第19条　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第20条　一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第26条　第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

第27条　保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

第28条　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

第29条　保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

第30条　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

第31条　保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

第32条　保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

第33条　主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

第34条　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

第35条　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

第36条　一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

第37条　最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

3.最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年)

法条从略。

4.最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》(2002年)

法条从略。

5.最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》

法条从略。

(二)案例材料^[1]

2007年1月，王某因做生意无钱便找臧某某借3万元现金，臧某某同意借钱，但要求其找一个担保人作担保。于是王某找到孟某进行担保。孟某同意担保后，臧某某与王某签定了协议，约定:“今借臧某某现金叁万元整，于2007年年底前还清(如期不还，由担保人承担)。”担保人孟某在协议上签了字。至还款期限，王某却并未按期还款并且下落不明，于是臧某某向法院提起诉讼，要求担保人孟某承担连带保证责任，偿还借款。臧某某认为:“借钱还钱，天经地义，现在王某跑了，我就找你担保人还钱，我有借款协议和你作为担保人的签字。你应该偿还我的钱。”孟某则认为:“我承认我是担保人，但根据《担保法》第17条第1款的规定:‘当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证’。因此这是一般保证，我不承担保证责任，你必须先起诉借款人王某，才能找我要求偿还借款。”双方对保证合同中约定保证责任形式属于一般保证还是连带保证存有争议，2009年9月23日，臧某某诉至人民法院，要求被告孟某归还借款及预期利息。

五、实验过程

环节一:法律关系的识别

本案中王某、臧某某、孟某分别存在何种法律关系?臧某某起诉孟某的法律依据是什么?

环节二:法律适用的选择

(提示:根据法一般无溯及力的基本原理，结合案件发生的时间确定应该适用的法律依据)

环节三:保证方式的判断

本案属于一般保证还是连带保证?假如保证合同中约定的是“如期不能还”而不是“如期不还”则保证方式是否发生改变?为什么?

环节四:保证期间的认定

环节五:总结争点

1.

2.

环节六:以原告臧某某名义撰写上诉状

环节七:以被告孟某名义撰写答辩状

环节八:下达判决书

六、拓展思考

1.本案中原告提出的预期利息应否支持?如果应当支持则应当如何计算具体数额?

2.在合同纠纷中，常常因为合同的一字之差而对案件性质的认定产生截然相反的后果，请结合本案，查找三个以上案例(如将“定”金误写为“订”金)，并分析应当如何在实践中避免类似的错误。

【注释】

[1]案例来源于http://www.law110.net/htm l/052/2010112/1294743DID7.html。