连带保证与一般保证的区别

连带保证与一般保证的主要区别是“没有履行”与“不能履行”。在民间借贷中，“没有履行”是指借款人在借款到期后未清偿债务。“不能履行”是指借款人的财产经人民法院强制执行后仍无法全部清偿到期借款债务的情况。根据《担保法解释》第一百三十一条规定：不能履行是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。连带保证与一般保证的区别还表现为：

（1）两者在保证合同中的标示不同。《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此规定，保证合同上明确标示一般保证的才为一般保证方式，保证合同上明确标示连带保证或者未标示一般保证的都为连带保证；若出借人与保证人在保证合同中约定类似借款人不能履行债务时由保证人承担保证责任这些条款的，应当认定为一般保证；若保证合同中约定保证人不享有先诉辩权的，应为连带保证。

（2）保证人开始承担保证责任时间不同。一般保证和连带保证都自保证合同生效之日起成立，但开始承担保证责任时间不同。一般保证人在通常情况下以强制执行借款人财产后才开始承担保证责任，而连带保证人从民间借贷合同期满之日起开始承担保证责任。

（3）两者的抗辩权不同。一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证人不享有先诉抗辩权。

◎案情简介

2010年11月1日，出借人鞠某某与借款人A公司及保证人王某某签订了一份《借款合同》约定：A公司向鞠某某借款860万元，借款期限10个月，自2010年11月1日至2011年8月31日，10个月后应一次性归还借款本金及借款期间的利息，年利率25%，王某某为该借款提供连带责任担保。同日，鞠某某与A公司、B公司还签订了《借款协议》，该协议注明：经三方协商，A公司向鞠某某借款860万元，由B公司提供保证担保，若到期后A公司无力偿还借款本息，由B公司代偿。此后两日内，鞠某某通过银行分两次将860万元划至A公司账户中。借款到期后，A公司未能还款。

2012年11月28日，鞠某某与惠某某签订了《个人债权转让协议书》，鞠某某将其享有的对A公司的债权全部转让给惠某某。2012年12月，鞠某某与王某某共同出具《债权转让通知书》，列明借款人为A公司，担保人为B公司与王某某，其中还注明：请贵单位将该笔借款本金和利息直接支付给惠某某，并请B公司、王某某向惠某某履行担保责任。该通知书中只有鞠某某与王某某的个人签字。2013年2月16日，惠某某以特快专递的方式向A公司及B公司寄发了通知书，但未有对方收到的证明。

惠某某以A公司、B公司、王某某为被告提起诉讼称：原出借人鞠某某向A公司提供借款860万元，王某某提供担保，此后，鞠某某分两次将借款860万元划转至A公司账户中。借款到期后，A公司没有按时还款。2012年12月1日，鞠某某将该债权全部转让给惠某某，并于2013年2月16日通知债务人。因债务人未履行还款的义务，担保人也没有履行担保责任。请求依法判决各被告偿还借款本金860万元及利息（按人民银行同期贷款利率计算）。

B公司辩称：B公司承担的是一般保证责任。借款协议中约定：若借款到期借款人无力偿还借款本息，由保证人代偿，符合《担保法》关于一般保证责任的规定，因此，B公司承担一般保证责任。但惠某某的债权已超过保证期间，B公司应免除保证责任。即使B公司承担的是连带责任保证，债权人未在法律规定的保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人也不应再承担保证责任。

王某某辩称：《借款协议》约定的借款期限是2010年11月1日至2011年8月31日，根据《担保法》关于保证期限的规定，没有约定保证期限的保证期间为主债务届满之日起6个月，到2012年2月底王某某的担保期限已届满，并且该期间为除斥期间，因此王某某不应再承担保证责任，请求法庭依法驳回原告对王某某的诉讼请求。

◎一审判决

一审法院认为：本案中的借贷为各方当事人的真实意思表示，且不违背法律法规，为合法有效，鞠某某按约定向A公司支付了借款，A公司亦应按约定履行还款的义务。惠某某与鞠某某之间的债权转让不违反法律规定，合法有效。A公司应按《债权转让通知》向受让后的债权人惠某某承担还款责任。

本案争议的焦点为B公司与王某某是否应承担担保责任。

B公司与鞠某某、A公司所签订的《借款协议》中表明，由B公司提供保证担保，但未约定担保方式。对此，《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故应认定B公司为连带责任保证，王某某应按《借款合同》中的承诺承担连带责任保证。

因《借款协议》及《借款合同》中均未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。惠某某未能提供在保证期间向保证人主张债权的有效证据，原出借人鞠某某等的证言，不能单独作为认定其债务履行期届满六个月内要求保证人承担保证责任的证据，所以，B公司与王某某的担保已过保证期间。虽然已过保证期间，但王某某又在《债权转让通知书》上签字，应视为对债务重新提供了担保，据此，王某某应承担连带清偿责任。而B公司已过保证期间，保证责任应予免除，对于惠某某要求B公司承担还款责任的诉讼请求，应予以驳回。

一审判决：一、A公司于判决生效后十日内一次性偿还惠某某借款本金860万元及利息；二、王某某对以上还款承担连带清偿责任；三、驳回惠某某对B公司的诉讼请求。

◎二审判决

惠某某不服一审判决提起上诉称：

一、惠某某在原审中提交的物证以及证人证言足以证明，原债权人在保证期间内曾多次向B公司主张债权。惠某某在原审庭审中提交的证据已构成一条完整的证据链，可作为有效证据证明原债权转让人鞠某某向保证人王某某和B公司主张债权的事实。

二、王某某是B公司及主债务人A公司的实际控制人，惠某某向王某某主张债权即是向保证人主张债权。原债权人鞠某某之所以向主债务人A公司提供融资，完全是基于与王某某多年的信任关系。王某某虽然不是A公司的股东和法定代表人，但该公司实际由王某某控制。该项借款的担保人B公司，实际也由王某某控制，王某某的办公室就设在B公司。事实上，B公司是由某某公司更名而来，某某公司属于王某某实际控制的企业。基于该实际控制关系，原债权人鞠某某在保证期间内向王某某主张债权，即应视为向B公司主张保证债权。

综上，一审法院认定保证人保证期间已过，系认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院改判B公司承担连带清偿责任。

B公司答辩称：B公司承担的是一般保证责任，而非连带保证责任。本案中，《借款协议》约定，若借款到期A公司无力偿还借款本息，由B公司代偿，故该约定符合担保法关于一般保证责任的规定。但保证合同未约定保证期间，惠某某在在六个月保证期间内既没有对主债务人A公司起诉或者申请仲裁，也没有要求B公司承担保证责任，故B公司的保证责任免除。

二审庭审中，B公司提交了三份证据：一份是B公司企业登记情况说明，主要内容是：2008年5月19日该公司的法定代表人、执行董事、经理由王某某变更为赵某某，监事由孙某某变更为祖某某。由于工商局启用新综合业务系统，新旧综合业务调整，在数据自动转换过程中出现王某某任执行董事兼经理，孙某某为监事的错误信息。自2008年5月19日至今，该公司的法定代表人、执行董事、经理为赵某某。第二、三份证据分别是B公司在工商局登记档案，以证明2008年5月19日到现在的法定代表人、执行董事、经理是赵某某。

二审法院认定：涉案的《借款合同》 《借款协议》包括该合同及协议中的保证条款，是当事人真实意思表示，内容和形式不违反法律强制性规定，为有效合同。本案当事人争议的焦点问题是：B公司对A公司的债务应否承担连带保证责任。

二审法院认为：在涉案《借款协议》中，只约定若A公司到期无力偿还借款本息，由B公司代偿，并没有明确约定保证责任方式，因此推断不出是连带责任保证还是一般保证责任。依照《担保法》第十九条的规定，当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因该《借款协议》未约定保证期间，依照《担保法》第二十六条的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故本案中，B公司应否承担连带保证责任，关键是看本案主债务届满之日起，即2011年8月31日起在六个月内债权人是否向B公司主张了权利。

一方面，在诉讼中，惠某某为证明其在主债务履行届满之日起六个月内向B公司主张了权利，在一、二审中提交了原债权人鞠某某等人的证人证言等，足以证明原债权人鞠某某在2012年2月29日前向王某某主张过权利。从另一方面讲，王某某作为B公司的原股东和原法定代表人，该笔借贷业务均是由王某某具体办理。二审庭审时，B公司的工商登记中，还依然载明王某某是B公司的执行董事，故原债权人鞠某某或现债权人惠某某有理由相信王某某的行为是其在B公司的职务行为，其向王某某主张权利即是向B公司主张权利。退一步讲，即使在法定保证期间内债权人只向王某某催过款，本院也应认定债权人向保证人B公司主张了权利。

二审判决如下：一、维持一审判决第一、二项（即维持A公司偿还惠某某借款本金860万元及利息、王某某对以上还款承担连带清偿责任）；二、撤销一审判决第三项（即撤销驳回惠某某对B公司的诉讼请求）；三、B公司对A公司本案债务承担连带清偿责任。

B公司不服二审判决，以本案约定的保证方式属于一般保证且已超过保证期间应免除其公司保证责任为由，向最高院申请再审。

◎再审裁定

最高人民法院认为：

一、从案涉《借款协议》中关于“若借款到期A公司无力偿还借款本息，由B公司代偿”的约定来看，难以判断其中“无力偿还”的含义是否与担保法关于一般保证的定义中“不能履行”的含义一致，故对B公司一般保证的主张，本院不予支持。

二、因B公司在本案中提供的并非一般保证，故对其基于一般保证提出的关于保证期间认定错误的抗辩，本院不予支持。

三、二审法院结合本案二审时工商登记材料中王某某仍为该公司执行董事的事实和本案其他事实所作的有关推断，系对工商登记公示效力的肯定，并非认定原债权人鞠某某或现债权人惠某某在向王某某主张权利前曾经查询相关工商登记材料，与有关工商行政管理部门证明的事实亦并不矛盾。故对B公司关于惠某某向王某某主张权利并不代表向其主张权利的主张，本院不予支持。

四、根据《担保法》第二十二条关于“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，以及鞠某某及惠某某有理由相信王某某的行为是其在B公司的职务行为的事实，对B公司关于鞠某某未将案涉债权转让通知该公司，以及对该公司不发生法律效力的主张，本院不予支持。

综上，B公司关于应当依法再审本案的主张均不成立，裁定如下：驳回B公司的再审申请。

◎律师评析

本案的争议之一是B公司的保证行为是一般保证还是连带保证的问题，其中《借款协议》中的“无力偿还”的含义与《担保法》中的“不能履行”的含义是否一致是关键。

连带保证与一般保证的主要区别是“没有履行”与“不能履行”。“没有履行”是连带责任保证的特点，民间借贷中，它是指借款到期后借款人没有偿还借款。“不能履行”是一般保证的特点，民间借贷中，它是指借款人的财产经人民法院强制执行后仍无法全部清偿到期借款债务的情况。

本案中，《借款协议》约定的“若A公司到期无力偿还借款本息，由B公司代偿”。其中“无力偿还”，如果属于“没有履行”则是连带保证，如果属于“不能履行”则是一般保证，但法院推断不出这是连带保证的意思表示还是一般保证的意思表示，那么，法院只能适用《担保法》第十九条规定作为担保方式约定不明确来处理。根据《担保法》第十九条的规定，担保方式约定不明确的，按照连带保证承担保证责任，所以，本案的担保行为不能认定为一般保证。

［本案例根据最高人民法院（2015）民申字第2583号民事裁定书、山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第28号民事判决书编写］