一般保证人的先诉抗辩权

先诉抗辩权是一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。先诉抗辩权是一般保证人的专属权，连带保证人不享有先诉抗辩权。保证人行使先诉抗辩权，应当把握以下四点：（1）只有保证合同中明确约定为一般保证的，保证人才能享有先诉抗辩权；（2）根据《担保法》的规定，保证人在诉讼或仲裁前，或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权；（3）先诉抗辩权只有是在主债权人请求保证人履行保证责任时，一般保证人才能行使；若主债权人未向保证人作出履行债务的请求，则保证人无从行使该抗辩权；（4）先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担时间，其作用在于防御和阻却、暂时停止或延缓主债权人请求权的行使，并不能否认或消灭债权人的权利和保证人的责任。

《担保法》第十七条第三款规定，一般保证人的先诉抗辩权出现以下情形将会丧失而不得行使：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。此外，根据《担保法解释》第一百三十一条的规定，法院对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的，一般保证人就将丧失先诉抗辩权。一般保证人丧失先诉抗辩权后，一般保证就转化为连带保证，一般保证人就应开始履行保证义务。

《担保法解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”

◎案情简介

尚某某、裴某某（夫妻关系）向黄某某10万元，由尚乙提供一般保证担保。借款到期后，尚某某、裴某某未偿还，黄某某向某某法院提起诉讼。某某法院于2015年5月11日作出判决：一、尚某某、裴某某于判决生效后立即共同偿还黄某某借款本金10万元及利息；二、在对尚某某、裴某某的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由尚乙承担保证责任；三、尚乙承担保证责任后，有权向尚某某、裴某某追偿。该判决生效后，因尚某某、裴某某未履行义务，黄某某向某某法院申请执行。

在执行过程中，某某法院依法对被执行人尚某某、裴某某的财产进行调查，尚某某在某某村有集体土地宅基地一处，用地面积192，建有老房屋三间，厨房一间，办理了房产登记手续；紧邻该老房东侧建有二层楼房一幢共八间，该房未办理土地使用及建设规划手续。此外，某某法院未查到被执行人尚某某、裴某某名下有银行存款、车辆登记信息及其他可供执行的财产。据此，某某法院开始执行尚乙的财产，并于2015年11月3日作出执行裁定书，冻结了尚乙银行存款12万元。

◎执行法院裁定

尚乙向某某法院提出书面执行异议称：本人承担的是一般保证责任，享有先诉抗辩权，只有在对主债务人尚某某、裴某某财产强制执行后仍不能清偿债务的情况下，才由本人承担保证责任，某某法院才可以执行本人的财产。主债务人尚某某有位于某某村房屋两处，一处为老房，另一处为二层楼房，现某某法院作出的执行裁定书，冻结本人银行工资账户违法，请求法院撤销裁定，解除对本人的银行存款12万元的冻结，先执行被执行人尚某某的上述财产。

某某法院于2015年12月16日作出执异字第00039号执行裁定认为，在一般保证中，对主债务人的财产强制执行后仍不能清偿债务的情况下可依法执行保证人的财产。某某法院依强制执行程序对主债务人尚某某、裴某某的财产进行了充分调查，其名下无存款、现金、交通工具等方便执行的动产。异议人所提出的主债务人有位于某某村的两处房屋，但该两处房屋的土地性质均为农村集体土地，不具备方便处置条件，异议人亦不能提供主债务人其他财产线索，应认定被执行人尚某某、裴某某不能清偿到期债务，故对一般保证人尚乙采取执行措施，冻结其工资并无不当，异议人请求撤销冻结裁定没有事实和法律的根据，本院对其请求不予支持。依照《担保法》第十七条和《担保法解释》第一百三十一条之规定，裁定驳回异议人尚乙的异议请求。

◎复议法院裁定

尚乙不服上述裁定申请复议称：某某法院认为尚某某两处房屋的土地性质均为农村集体土地不具备处置条件，但法院在执行处置类似房产时，具备一定条件是可以购买的，本人、妻子、儿子户籍均在某某村，且无宅基地，具备购买条件。某某法院在未对被执行人尚某某、裴某某的财产强制执行的情况下，裁定冻结一般保证人本人银行存款不当，请求撤销某某法院执异字第00039号执行裁定。

复议法院认为：某某法院经对被执行人尚某某、裴某某的财产执行调查，除尚某某名下登记有位于某某村三间一厨房屋及未经房产登记的二层楼房外，尚某某、裴某某名下经查无银行存款、车辆登记信息及其他可供执行的财产。尚某某所有的三间一厨房屋是其在农村村民住宅用地上建造，法律规定农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让，故该三间一厨房屋不具备执行处置条件。尚某某在其老屋东侧建造的二层楼房未有合法的用地、建设规划许可手续，该二层楼房也不具备执行处置条件。因某某法院在对尚某某、裴某某的财产依法强制执行后仍不能履行债务，遂尚乙应承担保证责任，某某法院依法裁定冻结尚乙银行存款符合法律规定。故申请复议人尚乙的复议理由不能成立，本院不予支持。复议法院裁定如下：驳回申请复议人尚乙的复议申请，维持某某法院作出的执异字第00039号执行裁定。

◎律师评析

本案是一起一般保证人在执行程序中行使先诉抗辩权的案例。

本案的执行依据是某某法院于2015年5月11日作出的判决书，该判决书判决尚某某、裴某某共同偿还黄某某借款本金10万元及利息；尚乙承担一般保证责任，即在对尚某某、裴某某的财产依法强制执行后仍不能履行债务时由其承担保证责任。据此，法院应当先执行借款人尚某某、裴某某的财产，经法院强制执行，尚某某、裴某某仍不能履行债务的，尚乙就应代替尚某某、裴某某偿还借款债务。

某某法院经调查，被执行人尚某某、裴某某除了两处房屋外，没有财产可供执行。其中，尚某某名下登记有位于某某村的三间一厨房屋系在农村村民住宅用地上建造，因法律规定农村集体所有的土地使用权不得出让、转让，故该三间一厨房屋不具备执行处置条件。尚某某在其老屋东侧建造的二层楼房未取得合法的用地、建设规划许可手续处于违法状态，故该二层楼房也不具备执行处置条件。此外，尚某某、裴某某名下无银行存款、车辆登记信息及其他可供执行的财产。《担保法解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”涉案的两处房屋属于不方便执行的财产，据此，法院认定尚某某、裴某某“不能履行债务”，尚乙便丧失了一般保证人的先诉抗辩权，此后尚乙就应开始承担保证责任，所以尚乙行使先诉抗辩权的理由不能成立，某某法院依法裁定冻结尚乙银行存款符合法律规定。

但若涉案两处房屋属于合法可转让财产，而法院未对该两处房屋进行处置之前，就强制执行一般保证人尚乙的财产，并裁定冻结其银行存款，尚乙就此行使先诉抗辩权就能成立，某某法院就应解除冻结，先执行涉案两处房屋，然后视两处房屋处置价款是否满足清偿尚某某、裴某某的借款债务的具体情况，再决定尚乙是否需要承担保证责任。

［本案例根据江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12执复字第7号执行裁定书编写］