履行抗辩权和不安抗辩权

第三节　合同履行中的抗辩权

抗辩权，又称异议权，是指对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。其功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭，或者使其效力延期发生。消灭对方请求权的抗辩权叫消灭抗辩权；使对方请求权效力延期发生的抗辩权叫延缓抗辩权。

合同一般都是以给付和交换为目的，只有合同当事人对待履行合同，合同的目的才能实现。在合同的履行过程中，由于一方未按合同约定履行义务或不能保证按合同履行义务时，对方有暂停履行合同义务的保留性权利。这在理论上被称为合同履行抗辩权。合同履行抗辩权制度的作用在于当一方合同当事人违约或可能违约时，对方当事人享有暂停履约的权利，以避免或预防因履约给自己造成的损失。从本质上来看，合同履行抗辩权属于延缓抗辩权。按照合同当事人履行合同义务的先后顺序，一般有一方先为履行、一方后为履行或双方同时履行这几种情况。所以，合同履行抗辩权，可以分为先为履行抗辩权、后为履行抗辩权和同时履行抗辩权。其中，又把先为履行抗辩权称为不安抗辩权，把后为履行抗辩权称为顺序履行抗辩权。

一、同时履行抗辩权

同时履行抗辩权发生在同时履行场合，所谓同时履行场合是指当事人履行合同义务时没有先后之分，不分顺序地履行各自的义务。同时履行抗辩权就是指在同时履行的场合，双务合同的当事人一方在对方未履行之前或者履行不适当时，有权拒绝其相应履行请求的权利。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”该法条确立的就是同时履行抗辩权制度。

同时履行抗辩权制度是合同履行的重要制度，其功能主要有两个：担保自己债权的实现和迫使他方履行合同。同时履行抗辩权的产生是同时履行规则的必然结果，其成立应当具备以下要件：

1．须存在基于同一双务合同所产生的同时履行义务。同时履行抗辩权是对抗同时履行请求权的权利，因此，必须存在同时履行的前提。首先，应存在双务合同债务。双务合同是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同。双务合同是在学理上与单务合同相对应的概念，现实中，绝大多数合同都是双务合同。同时履行抗辩权只能发生在双务合同中，单务合同中不能行使此项权利，因为同时履行抗辩权产生的法律基础在于给付与对待给付之间的不可分离关系，学理上称为双务合同的牵连性。根据我国《合同法》有名合同类别，以下几类合同中可以行使同时履行抗辩权：买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、仓储合同、有偿保管合同等。其次，合同双方当事人互负债务。当事人双方之间的债务基于同一个双务合同产生，并且，双方所负的债务之间具有对价或者牵连关系。最后，双方义务没有先后履行顺序。如果存在先后履行顺序，就谈不上同时履行问题，也不会涉及同时履行抗辩权问题。

2．须双方互负的债务均已到清偿期。同时履行抗辩权制度的目的在于使合同双方债务同时履行，双方享有的债权同时实现，因此只有在双方的债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债务必须是存在的、有效的。如果债务不存在或者双方的债务没有同时到期，都不可能存在同时履行抗辩权的问题。

3．对方当事人没有履行债务或者履行债务不完全。当事人一方行使同时履行抗辩权，必须有对方没有履行债务或者履行债务不完全的事实。如果对方已经履行了债务，则当事人一方不存在产生对抗对方请求权的抗辩权。一方当事人在对方全部不履行债务之前有权拒绝其全部履行请求；一方在对方不全部履行，即履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。

4．须对方的对待履行是可能履行的。同时履行抗辩权的作用在于迫使对方与自己同时履行合同，但是，同时履行是以能够履行为前提的。如果一方已经履行，而另一方因过错不能履行其所负的债务，则只能要求对方承担违约责任，而不发生同时履行抗辩权问题。如果因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免责，在此情况下，如一方提出了履行要求，对方可提出否认对方请求权存在的主张和解除合同，而不是主张同时履行抗辩权。

二、顺序履行抗辩权

顺序履行抗辩权，也称先后履行抗辩权，是指在双务合同中，先履行一方未履行债务之前或者履行债务不符合约定时，后履行义务一方有权拒绝其相应履行请求的权利。顺序履行抗辩权发生在异时履行的场合，所谓异时履行是指双务合同中，当事人履行义务有先后顺序之分。《合同法》第67条规定：“当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

顺序履行抗辩权制度倾向于保护后履行义务一方当事人的合同权益。一般而言，顺序履行抗辩权的成立应当具备以下条件：

1．须存在基于同一双务合同所产生的先后履行义务。顺序履行抗辩权是对抗顺序履行请求权的权利，因此，必须存在顺序履行的前提。首先，存在双务合同债务。其次，存在合同义务的先后履行顺序。

2．须存在先履行债务一方未履行债务的事实。后履行义务一方行使抗辩权，必须有先履行一方未履行债务的事实。如果先履行义务一方已经履行了债务，则后履行一方不存在产生对抗先履行一方请求权的抗辩权。后履行一方在先履行一方全部不履行债务之前有权拒绝其全部履行请求；后履行一方在先履行一方不全部履行，即履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。

三、不安抗辩权

不安抗辩权是大陆法系国家对双务合同中义务履行有先后顺序约定的先履行义务一方当事人利益进行保护而普遍设立的一项重要合同法制度。不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国《合同法》在继承大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权力的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。

（一）不安抗辩权的概念和特征

不安抗辩权，是指在双务合同中应当先行履行债务的当事人在有确切证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同的权利。

在双务合同中，应当先履行债务的一方当事人在明知自己履行义务后，对方由于在缔约后发生了足以影响对待给付的情形而必定违约的情况下，如果按合同全面履约，则自己的合法权益不但得不到实现，反而会遭受更大损失；如果不按合同履约，又将承担违约责任。为此，产生不安抗辩权制度，旨在平衡经济利益，防止合同欺诈，保障交易安全。不安抗辩权保护的是先履行合同义务一方当事人的合同利益，具有以下法律特征：

1．适用范围的有限性。不安抗辩权保护的是先行履行债务一方当事人在对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下的合同利益。因此，只出现在双务合同中，而且当事人债务履行顺序具有先后之分。

2．行使主体的特定性。行使不安抗辩权的只能是在双务合同中应当先行履行债务的当事人，所以不安抗辩权也称为先履行抗辩权。

3．适用条件的法定性。大陆法系国家在确立不安抗辩权制度时，也在立法中对不安抗辩权适用的具体情形作了明确限定。我国《合同法》第68条将不安抗辩权的行使条件规定为4种情形：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）严重丧失商业信誉；（4）有其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

4．救济措施的预防性。不安抗辩权制度是对一般违约补救措施的补充，是对根本违约的救济，实际上属于一种事先救济方法。

5．违约发生的潜在性。一般来说，在当事人违约后，要求承担违约责任，是一种事后救济措施，是属于违约已具有现实性，采取的一种事后补救方法。而不安抗辩权具有事先救济的特点，此时违约尚未发生，只是具有一种潜在性，行使不安抗辩权是一种事前预防。

（二）不安抗辩权的适用条件

1．双方当事人因同一双务合同而互付具有先后履行顺序的债务。不安抗辩权产生于双务合同的异时履行场合，同时，当事人的债务履行存在先后顺序。

2．后序履行合同义务的一方当事人在合同订立后，履约能力明显降低，有不能为对待给付的危险。不安抗辩权制度保护先行履行合同义务人的利益是有条件的，不允许在后序履行合同义务人具有履约能力的条件下行使不安抗辩权，只能在其有不能为对待给付的现实危险，危及先履行合同义务人的债权不能实现时，才能行使不安抗辩权。另外，后序履行合同义务人履约能力明显降低，有不能对待给付的危险，是发生在合同成立之后。在合同缔结之前，不存在不安抗辩权。

3．先行履行合同义务的一方当事人有确切证据证明后序履行方丧失履约能力。为了防止不安抗辩权的滥用，行使不安抗辩权的一方必须有证据证明对方丧失履约能力。有确切证据证明后序履行义务人丧失履约能力，是不安抗辩权行使的程序要件。为了兼顾后序履行义务人的利益，也便于其能及时提供担保。先行履行义务人行使不安抗辩权，应及时通知后序履行义务人，并负举证责任。

（三）不安抗辩权的效力

《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

不安抗辩权行使后，将产生两方面的效力：一是中止履行，即先行履行义务人在后序履行义务人丧失履约基础的情况下暂时停止履行合同，这是不安抗辩权行使的第一效力。二是恢复履行或者解除合同。在合同履行期内，对方恢复履约能力或者提供适当担保时，表明后序履行义务人的履约基础已经恢复，先行履行义务人的权益可以得到相应保障，这时，先行履行义务人应当恢复履行。相反，先行履行义务人中止履行合同后，后序履行义务人在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，表明后序履行义务人完全丧失了履约基础，先行履行义务人可以解除合同。

（四）不安抗辩权与预期违约

预期违约制度是英美法系中，与大陆法系的不安抗辩权制度相类似的合同法制度。预期违约，也称先期违约，是指合同成立之后，履行期限届满前，当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同。预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限届满之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届满时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。英美法系认为：预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约之后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同。但是，其与实际违约仍然存在如下差异：其一，预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义务；其二，预期违约侵害的是期待的债权而非现实的债权；其三，预期违约在补救方式上不同于实际违约。在明示毁约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示而等待合同履行期届满后，要求对方继续履行。如对方仍然不履行，则预期违约已转化为实际违约，从而债权人可以采取实际违约的补救方式。

预期违约制度和不安抗辩权制度相比，具有以下区别：

首先，前提条件不同。英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务的履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先后履行顺序之分，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反，大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而不会发生不安抗辩权。正是因为存在这个先决条件，所以法律将行使不安抗辩的权利赋予先行履行的一方，而后序履行义务一方则无权行使。我国《合同法》第68条采用的是大陆法不安抗辩权的这个前提。

其次，适用事由不同。依大陆法，行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而英美法中的默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。我国《合同法》第68条所规定的先履行一方可以行使不安抗辩权的几种情况，诸如经营状况严重恶化、严重丧失商业信誉等情况，明显地借鉴了英美法预期违约的若干规则。

再次，过错是否为构成要件上不同。预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是一方明确地向另一方作出其将届期不履行合同的表示，表明行为人以某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，大陆法认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可；至于由何种原因所引起，在所不问。我国《合同法》第68条基本上不考虑当事人的主观过错问题，与大陆法理论一致；而在第69条所规定的解除合同条件中，则基本同于预期违约中的“默示毁约”规则，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人存在主观过错。

最后，法律救济不同。就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益作出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届满时履约。若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。而在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行义务一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人是否可以解除合同，大陆法系各国对此规定相当模糊，判例和学说也存在肯定说与否定说之争议。我国《合同法》在这个方面基本持肯定说的立场，明显地受到英美法预期违约规则的影响。