非正式的法律渊源

二、非正式的法律渊源

有关非正式的法律渊源，一般认为有三种：

（一）政策

在中国，可以作为非正式法律渊源的政策，主要指中国共产党的政策和国家政策。中国共产党是中国的执政党，它的政策，特别是中共中央制定的政策，对于中国的各级国家机关在处理实际事务或者法律案件的过程中，有着重要的指导作用。例如对某类犯罪行为“从重从快”打击的政策对于人民法院处理这类犯罪案件、在量刑幅度内决定处罚措施具有重要的影响力。一般而言，执政党的政策是非正式的法律渊源，不能替代或取消正式的法律渊源。执政党的政策只有经过法定的立法程序，才可能成为正式的法律渊源。国家政策与执政党的政策有密切的联系，执政党的政策往往也是国家政策。国家政策主要体现在全国人民代表大会通过的政府工作报告和中央人民政府的施政纲领之中。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策。”

（二）判例

判例在中国一般称为案例，不作为正式的法律渊源。然而，由于中国在社会转型过程中产生的制定法相对比较“粗”，即确定性程度较低，特别是上诉制度和再审制度的存在，上级法院的案例对下级法院审理同类案件事实上会产生示范的效果。特别是最高人民法院通过“公报”形式公布的一些具有典型意义的案例，对全国各地法院审理相关案件具有指导作用。

（三）习惯

习惯有各种各样，有地区习惯、职业和行业惯例、民族风俗、国家习惯和国际惯例等。习惯是非正式的法律渊源，对于法官审判案件，仅仅具有参考作用。《民法通则》第142条规定：“中华共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”“可以适用”不是“应当适用”，这表明国际惯例也像中国国内的民间习惯一样，是非正式的法律渊源。

【阅读材料】3.3　司法裁判中宪法适用的问题

提示：毫无疑问，宪法在一个国家中具有最高的法律效力，是最重要的法律渊源。从司法的角度来看，案件审理过程中，法官当然应当考虑国家宪法的原则和相关规定。但在我国，宪法作为法律渊源，却又不作为裁判的直接依据。以下是半个世纪前的一个司法解释，至今仍然有效。请读者注意解读文件中的“不宜引为”的提法。

《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》：“你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”^[3]

【阅读材料】3.4　司法裁判中如何引用规范性法律文件

提示：司法裁判中如何引用法律，或者简单地说可以引用哪些法律文件，从一定意义上来看，可以反映一个国家中法律渊源的真实现状。以下是1986年最高人民法院的一个司法解释，该解释一方面强调了宪法的最高法律效力性质，另一方面，仍未确认宪法是否可以直接作为裁判依据的问题。有关最高人民法院的“意见”或“批复”的使用，这里也用了“不宜直接引用”的提法，但在1997年6月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发〔1997〕15号）中，最高人民法院又改变了这一规定。有关宪法“不宜引用”的问题，最近也有些松动，2001年山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪”案的判决中，间接引用了宪法。由此说明，中国的法律渊源理论与实践还处于发展和完善之中。

《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”^[4]

【阅读材料】3.5　中国法院适用国际条约的判决

2000年6月20日，北京市第二中级人民法院一审判决：北京国网信息有限责任公司（简称国网公司）停止使用与英特艾基公司商标字母及读音相同的网络域名——ikea.com.cn，并向中国互联网络信息中心申请撤销该域名。

1998年，英特艾基公司先后在中国上海、北京开设了以“IKEA”为标志的大型家居专卖店。该公司准备在中国互联网上注册域名时，发现国网公司已于1997年11月19日在中国互联网络信息中心（CNN IC）申请注册了www.ikea.com.cn的域名。于是将国网公司诉诸法院。

法院认为“宜家IKEA”属驰名商标，“国网”将“IKEA”注册为域名，易误导他人认为该域名与驰名商标“IKEA”有某种关系，利用了附着于驰名商标的良好商誉提高自己网站的访问率，也使“宜家”在互联网上行使其驰名商标权受到妨碍。而且“国网”还注册了大量与其他具有一定知名度的商标相同的域名，均未被积极使用，其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显。因此法院认定“国网”的行为构成了不正当竞争，有悖于《保护工业产权巴黎公约》和我国有关法律的精神及原则，故作出了上述判决。

法院有关人士说，这一判决创下了我国司法审判上的三个先例。关于三个先例，第一，它是首例涉外域名注册引发的纠纷案，也是首例中国法院适用国际条约有关条款处理的网络案件；第二，本案是首例由人民法院在审判中确认驰名商标的诉讼案，而以前驰名商标均由工商行政部门认定，这次确认的意义在于显示出司法权高于行政权；第三，这是第一件由司法机关对驰名商标与网络中的域名冲突进行明确规范的判例，表明我国的知识产权司法保护已达到了较高的水平^[5]。