法律渊源释义

一、法律渊源释义

法律渊源是法学中的一个重要概念，也是一个有着多重含义的法律术语。在中外法学著作中，学者们对之有不同的理解和解释。有的是指法律的历史渊源，即历史上引起法律原则或法律规则和制度产生的历史事件和行为等因素，如11世纪的普通法和14至15世纪的衡平法，可以理解为现代英国法的历史渊源；有的是指法律的理论渊源，即促进立法和法律改革的理论原则和哲学原理，如古典自然法学是近代西方国家政治和法律制度确立的重要理论渊源；有的是指构成法律的原始材料，即制定一项法律或确立一项制度时所采纳的素材，比如政策、习惯、乡规民约、社会组织的章程等；有的是指法律的社会根源，即法律制度背后对法律的性质和内容起到决定作用的社会经济关系或者生产方式等因素。但是法律渊源最通常的含义是指法律的效力或约束力的来源。

在任何一个现代社会中，都存在着调整一定社会关系、指引人们行为并由国家机关以强制力来实施的规范，人们把这些规范称为法律。这些规范在维护社会秩序、解决纠纷的过程中发挥着很大的作用。法院以它们为依据作出判决，行政机关以它们为依据做出行政行为，律师们以它们为依据进行辩护或者从事咨询工作。那么，这些规范从何而来就涉及法律渊源问题。因此，本书中涉及的法律渊源（source of law）是指由国家或社会所形成的，能够成为法官裁判依据或者人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。

法律渊源是一个与立法体制有密切关系的概念。一个国家的立法体制规定了哪些国家机关有权制定法律，这些国家机关所制定的法律之间的效力大小关系如何。显然，立法体制所规定的那些国家机关所制定的规范就成为这个国家的法律的重要渊源。立法体制涉及被称为“法律”的规范可以怎样自上向下颁行于社会的问题；法律渊源涉及的是那些在社会生活中发挥作用、体现在大量的司法判决和行政行为中的具体的法律规范从何而来的问题，这是自下向上追溯的问题。可以说，法律渊源是从另一个角度理解立法体制的概念。

法律渊源与法律形式（forms of law）是既有联系又有区别的两个概念。法律形式是指法律的存在状态、外部形态或者表现形式，比如法律规范的载体是什么，它以什么形式表现出来以便为人们所了解。法律形式是一个与法律内容相对而言的概念。法律内容即法律规范规定了人们可以做什么事情、必须做什么事情和不得做什么事情。法律形式表明这些内容是以怎样的形式表现出来、为人们所了解的。法律规范是形式和内容的统一。法律形式主要有制定法（即成文形式）、习惯法（即不成文形式）和国际法（主要是国际条约与惯例形式），在有的国家还有判例法（即判例形式）。在中国的制定法中，也存在着各种不同的法律形式，例如宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。不同的法律形式往往表明不同的法律渊源。不同的法律渊源也往往意味着不同的法律形式。在中国的制定法中，宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例这些概念既表明在中国法律有哪些来源，也表明这些来源的法律有哪些形式。但是法律渊源和法律形式仍然是两个不同的概念。一个是关注法律从何而来的问题，另一个是关注法律的存在状态或表现形式问题。它们的侧重点是不同的。

在不同的国家或者同一个国家不同的时期，法律渊源会有不同的表现。法律渊源的这种多样性特征，其成因主要在于：第一，国家经常会根据社会关系重要性的程度、范围的大小等不同情况将创制调整社会关系的法律的权力分配给不同地位的机构，由此产生的结果便是形成效力等级不同、种类多样的法律渊源；第二，不同的国家结构形式也是造成法律渊源多样性的原因；第三，历史传统对法律渊源的多样性的形成也起到重要的作用。