法律渊源的说法正确的有

二、法律渊源的分类

法律渊源意味着法院和行政机关可以从哪里寻找根据以做出有法律效力的决定。这里，我们以这些根据的来源的不同或者效力的大小为标准，把法律渊源分为两类，即正式的法律渊源和非正式的法律渊源。

（一）正式的法律渊源

正式的法律渊源是指对国家机关、公民和社会组织具有约束力的渊源；这种渊源是国家机关必须用来作为处理问题的根据而不能回避的，是公民和社会组织寻求国家保护或者避免受到国家制裁的行为准则。在一般情况下，正式的法律渊源主要有以下四种形式：

1.制定法

制定法是立法机关和行政机关有意识制定的以法律条文形式表达的规定，例如立法机关和行政机关制定的规范性法律文件。如果制定法规定了某类案件的处理办法，有关国家机关必须援引这种规定处理案件。

制定法一般是以成文形式，也就是以法律条文形式表达出来，所以又称为成文法。所谓成文法并不是指以文字形式表达的法律，而是指以法律条文形式表达的法律。所谓法律条文形式，也就是以编、章、节、条、款、项、目等形式出现的文字编排形式。

在这里，制定法是一个笼统的称谓。它涵盖宪法、立法机关制定的法律、行政机关制定的具有普遍约束力的行政法规等。

2.判例法

判例是指法院对于诉讼案件作出判决之成例，如果此种判决对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，便成为该国的一种法律渊源。判例法并不是简单的判例汇编，它的意义不仅限于法官在此后的案件审理中能够从先例理解法律的规定，而且在于把先例所确立的原则视为审判过程中必须遵循的根据，据此审理同类案件。这样，判例就不仅是一种对个案的决定，而且是具有普遍意义的法律规范。

判例法是普通法国家的重要法源，随着两大法系的相互借鉴与融合，判例法也逐渐受到大陆法系国家的重视，甚至在某些大陆法系国家的部分法律领域也被吸纳为一种法律渊源。

3.习惯法

习惯法是国家认可社会上已通行的某种习惯具有法律效力而产生的法律，这些法律一般不以法律条文形式表达出来，有时甚至不以文字形式表达出来。如果习惯法中存在着处理某类案件的办法，那么有关国家机关也必须根据这个办法来处理案件。

立法机关、司法机关和行政机关可以在自己的权限范围内认可某种习惯规范作为法律规范，但是如果立法机关在制定法中采纳了某种习惯规范，这一规范就是制定法或成文法的一部分。国家机关认可的方式是积极确认而不是消极默许。积极确认就是明确地赋予某种习惯规范具有法律效力，以国家强制力加以实施。而国家机关默许某种习惯规范的存在，并不等于赋予其法律效力。

4.国际条约

国际条约是国家及其他国际法主体间所缔结的确定相互关系的权利义务协议。它的名称很多，如国家条约、国际公约、国际协定、议定书、宣言、换文等。国际条约虽然不属于国内法，但是对于缔结、承认或加入了国际条约的国家而言，也具有约束该国国家机关和公民行为的效力，因此也是这些国家的法律渊源之一。

（二）非正式的法律渊源

非正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有说服力而无约束力的某些规则、原则或观念；这种渊源对于国家机关、公民和社会组织从事某种具有法律后果的行为起着参考作用。

在法律实践中，有时仅仅依靠正式的法律渊源并不能做出一个恰当的判决或行政行为，还需要考虑正式的法律渊源之外的一些因素。这些通常被考虑的因素就被称为非正式的法律渊源。之所以把它们称为法律渊源，是因为它们也引导着法官或行政工作人员的行为，在一定程度上影响着判决或行政行为的形成。法律实施者将正式的法律渊源与非正式的法律渊源结合在一起，经过综合理解，最后形成针对本案具体情况的具体法律规范。相对于任何一个案件来说，制定法或习惯法的规范都是一般性的，法律实施者必须针对案件的具体情况，把一般性的规范转化为一个具体的法律规范，才可以加以适用。

非正式的法律渊源通常有正义、习惯、公共政策、客观知识、权威性学说（法理）等。

1.正义

在这里，正义是指一个社会通行的关于何谓公平、合理的价值观念。作为通行的观念，正义反映了一个社会大多数人对公平、合理的认识和理解，它受到传统文化的影响，并受制于社会结构和经济基础等因素。在某些情况下，法官或者行政工作人员会参考社会的正义观念来做出决定或者对决定做出调整。

2.习惯

习惯指社会上通行的、为人们实际遵守的比较明确的常规性做法。当违反一种常规性做法，可能招致社会的惩罚性反应时，这种做法就成为习惯。在这里，习惯不是指个人生活习性。习惯与习惯法不同：习惯是非正式的法律渊源，对于法官审判案件仅具有参考作用；习惯法是正式的法律渊源，对于法官审判案件具有约束作用。但是习惯与习惯法之间会随着时间的推移而互相转换。

3.公共政策

公共政策是有关必须达到的集体目的或目标的一种政治决定，这种决定一般来说旨在改善经济、政治或者社会的境况，促进整个社会的某种集体目标的实现。公共政策包括国家政策和执政党的政策。虽然各种社团、组织都会有自己的政策，但是一般来说，只有国家政策和执政党的政策才会成为法律的渊源。政策往往注重短期效益，具有临时性、灵活性、原则性、弹性很大等特点。政策的形成不经过立法程序。政策主要通过影响法律的实施而成为法律的渊源。

4.客观知识

博登海默在《法理学——法律哲学与法律方法》一书中曾谈到理性与事物之性质可以成为非正式的法律渊源^[1]。理性与事物之性质实际上是一种知识，即人们对事物内在规律的认识。人们有时候根据这种认识来确定某一个法律规定的意思，或者根据这种认识作出判决。

5.权威性学说或法理

权威性学说或法理主要是指某些法学家对法律所做出的各种学理性说明、解释和理论阐发。它们能否成为具有法律效力的法律渊源取决于各国的法律规定和法律传统。在法律发展的早期，如在古罗马和中国都有把权威性学说或法理作为法律渊源。但现在，一般不承认法理是具有直接法律效力的法律渊源。可是在一些疑难案件的审理过程中，法官可能会参考权威性学说或法理来作出判决，因此，我们也把它归于非正式的法律渊源一类。

（三）两种渊源在实践中的关系

以上阐述的两种法律渊源在法律实践中的关系有这样几种情况：

（1）当一种正式的法律渊源为某一法律问题提供了一个比较明确的答案时，在绝大多数情况下就无需也不应当再去考虑非正式的法律渊源了。但是在某些极端情况下，例如当根据正式的法律渊源做出的判决极其荒谬，为大多数人所反对或厌恶时，在法律实践中可能会以非正式的法律渊源来取代正式的法律渊源。但是在这种情况下，到底应该如何作出判决，在法学界和实务界都永远是一个引起激烈争论的问题。

（2）当一种正式的法律渊源赋予国家机关一定幅度的自由裁量权，比如规定了量刑或处罚的幅度，这种时候就可能借助一些非正式的法律渊源以确定一个具体的、适当的刑罚或处罚措施。

（3）当正式的法律渊源的有关规范出现模棱两可、含糊不定的表达时，也就是出现多种解释的可能性时，非正式的法律渊源可以被用来确定一种更加合理的含义或解释。

（4）当正式的法律渊源根本没有涉及案件中需要解决的问题时，如果必须要解决问题，就必然要依赖非正式的法律渊源。

总的来说，在法律实践中，正式的法律渊源起着主导的作用，非正式的法律渊源起着辅助的作用。实际上，在大多数场合，正式的和非正式的法律渊源都会发挥一定的作用，也就是说，对于一个法律事务或案件的解决，在大多数情况下需要综合考虑正式的和非正式的法律渊源。这两类法律渊源经过一个法律实施者的理解、整理和综合，最后形成一个具体的解决某一法律事务或案件的办法。

【阅读材料】3.1　“法律渊源”与“法源”的区分

在一些著述中，我们可以看到与法律渊源相近的一个词——法源。绝大部分的观点是将法源视为法律渊源的一种简称。但其实，“法源”的概念可以用于法律渊源难以涵盖的领域。如前所述，法律渊源的定义主要是从司法的角度来界定的，在司法法理学看来，如果法律是指法院的司法判决活动，那么“法律渊源”就是法官在形成判决的过程中所参考的权威性法律依据，因此，成文法、司法解释和习惯等等都可以成为法律渊源。但是，如果我们从立法的角度看，将法律看作是立法机关形成的权威性文件，那么所谓“法律渊源”就应当指这个法律形成的合法性依据或者渊源。但由于约定俗成的原因，法律渊源的这个含义不易被解说。这个问题在成文法国家比较突出。因此，“法源”一词可以也应当用来指立法意义上的法律形成的合法性依据。譬如：罗马法是《拿破仑法典》的法源，《德国民法典》把普鲁士习惯法作为法源等。

【阅读材料】3.2　作为法律渊源的习惯

提示：如何理解法律渊源中的习惯与习惯法的关系，习惯、习惯法与成文法的区别标准到底是什么，在以上的讲述中，我们用的是“国家（主权者）制定或认可”的标准，但这个标准在法律多元主义者看来，可能还是过于简单。所以，这个问题可以做进一步的探讨，它能够帮助我们从另一个角度理解法律是什么。以下这段对“习惯”的论述或许有助于理解现代社会中作为法律渊源的习惯。

由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律与司法性法律，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用已日益减小。然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经枯竭了。我们会发现，职业或商业习惯，甚或更为一般性的习惯，仍在非诉讼的基础上调整着人们的行为，而且这种习惯还在法庭审判活动中起着作用。法院有时会宣称，具有地方性质的习惯可以背离和取代某一一般的法律规则。英国法院为处理这种一般法律的地方变化形式已经发展起了某些标准。这些标准认为，习惯之确立，不能用来对抗成文法的实在规则。它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须存在很长时间。它们必须得到公众持续不断地实施，而且公众也必须认为这种习惯有强制性。最后，习惯必须是合理的，也就是它绝不能违反有关是非的基本标准，也不能有损不具有此习惯的人的利益^[2]。