正式的法律渊源

一、正式的法律渊源

在正式的法律渊源中，宪法处于核心的地位，一切法律、法规都不得与它相抵触。制定法是正式的法律渊源的主要表现形式，主要包括宪法、法律、行政法规、军事法规和军事规章、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章等。除了制定法以外，中国缔结、承认和加入的国际条约也是中国正式的法律渊源。

在中国，一切法律实践工作都应当从这些正式的法律渊源寻求自身的行为标准或依据。但是在中国的司法实践中，还存在着第一位的法律渊源与第二位的法律渊源的区别。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是第一位的法律渊源；部门规章和地方政府规章是第二位的法律渊源。人民法院以第一位的法律渊源作为审判依据，以第二位的法律渊源作为参照。所谓“参照”，意味着人民法院可以对这些法律渊源进行合法性与合理性的审查。对于合法、适当的规章，人民法院予以参照适用，并在判决书中加以援引。对于被认为不合法或不适当的规章，人民法院虽然不宣布其无效，但是不加以适用。

（一）宪法

宪法作为中国的根本大法，在各类法律渊源中处于最高的法律地位。现行宪法是1982年修改通过的宪法，1988年、1993年、1999年和2004年分别四次通过了宪法的修正案，在1999年修正案中，“建设社会主义法治国家”写入了宪法。

中国宪法具有以下特征：（1）主要规定的是有关公民基本权利义务和国家机关权力配置等重大事项；（2）制定和修改的程序比普通法律严格；（3）被普遍认为具有最高法律效力，任何与宪法相抵触的法律、法规均可被认定无效。宪法在中国虽然被视为最主要的法律渊源，但不具备作为裁判规范的效力，即不能作为法院判案的直接依据。近年来曾出现了若干涉及宪法问题争诉的司法案件，引起了广泛的关注及争议。

（二）法律

这里的法律是狭义的，它包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律以外的法律。

基本法律，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整具有根本性和全面性的社会关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构的基本法律和其他基本法律。所谓“其他基本法律”，主要指其内容涉及全国公民的切身利益并要求他们普遍遵守的法律。

基本法律以外的法律，或称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的、规定或调整除基本法律调整以外的某一方面社会关系的法律。

《宪法》第62条第3款赋予全国人民代表大会制定基本法律的职权，第67条第2款赋予全国人民代表大会常务委员会制定基本法律以外的法律的职权。《立法法》第8条规定了只能制定“法律”的十类事项。应该说，基本法律和非基本法律所调整的事项是非常宽泛的。不过，《宪法》和《立法法》并没有明确划分基本法律和非基本法律所调整的事项。

（三）行政法规

行政法规指最高国家行政机关即国务院为了实施宪法和法律而制定和颁布的各种规范性法律文件，它是中国重要而且数量很大的一种法律渊源。行政法规规定国家行政管理事项。

根据2001年11月16日国务院批准公布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定，“行政法规的名称‘一般称’条例，也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称‘条例’”。

国务院发布的具有规范性质的决定和命令，属于行政法规，也在正式的法律渊源之列。

（四）军事法规和军事规章

军事法规是中央军事委员会根据宪法和法律制定的有关国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。

军事规章是中央军事委员会各总部、军兵种、军区，根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定的有关国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。

（五）地方性法规

地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的规范性法律文件。“较大的市”包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。其中，经济特区所在地的省、市可以根据授权制定一种特殊的地方性法规，即经济特区法规，经济特区法规可以对法律、行政法规和地方性法规作变通规定。

地方性法规规定的事项有两类：（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

（六）自治法规

自治法规即自治条例和单行条例，它们是民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会根据宪法和法律的规定，依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定和颁布的规范性法律文件。

自治条例，一般是指规定关于本自治区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度以及其他重大事项的规范性法律文件，它的作用相当于联邦制国家的州宪法。

单行条例，一般是指根据宪法规定和本自治区的实际情况，对于国家法律、法规做出的变通或者补充的规定，或者规定本自治区某一具体事项的规范性法律文件。

（七）行政规章

行政规章包括部门规章和地方政府规章。它们都是有关行政机关根据法律、行政法规或地方性法规制定的规定某一方面行政管理事项的规范性法律文件。

部门规章指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署、具有行政管理职能的直属机构在各自权限范围内制定和颁布的规范性法律文件。部门规章规定的事项应该属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章经部务会议或者委员会会议决定。

地方政府规章指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府制定和颁布的规范性法律文件。这里“较大的市”的含义同上。地方政府规章可以规定的事项包括：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。

（八）国际条约和协定

这里所讲的国际条约是指中国同外国缔结或加入并生效的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。根据中国1990年《缔结条约程序法》的规定，缔结国际条约的有关权限的归属状况分别为：（1）国务院同外国缔结条约和协定；（2）全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；（3）国家主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。在当代中国的法律渊源中，国际条约处于重要地位。《民法通则》第142条中就规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”