清末立法活动与法律渊源

二、清末立法活动与法律渊源

(一)清末预备立宪

1.预备立宪，仿行宪政的一个阶段的发生和实质

20世纪初外国列强为了实现以华治华的政策，希望清政府建立殖民地的民主机制。在民族矛盾不断加剧，而且资产阶级民主革命与反清活动日益融合的情况下，为了抵制民主革命和维持封建政权，1905年清王朝宣布要“仿行宪政”。1905年以戴泽为首的贵族，出国考察宪政回国，奏报实行宪政有三大好处：皇位永固；外患渐轻；内乱可弭^[4]。并指出，“欲防革命，舍立宪无它道”，说明实行“宪政”的目的，在于进一步取得帝国主义的支持，拉拢资产阶级立宪派，维护封建专制的统治，压制人民革命运动。因此，1906年颁发预备立宪的谕旨，宣称要“仿行宪政”，“立国家万年有道之基”，但由于“规制未备，民智未开”，因此只能预备立宪。1906年宣称的预备立宪，原来只是一个政治谎言，要待若干年后，看情形再实行宪政。但是由于革命形势发展很快，清政府不得不先后颁布了两个纲领性文件，并且设立了政治咨询机构，使预备立宪的谎言成为立宪的政治骗局。

2.两个纲领

(1)《钦定宪法大纲》

清政府宣布预备立宪以后，资产阶级革命派和广大民众并没有受骗，以孙中山为首的民主派与立宪派展开大论战。同时立宪派也多次请愿，对清政府迟迟不履行立宪诺言表示不满。1908年，立宪派首领张謇发动大请愿，清政府迫于形势的压力，同时也为了拉拢立宪派，1908年8月颁布了《钦定宪法大钢》。大纲分为正文和附录两个部分，正文是对“君上大权”的充分肯定，共14条，附录是“臣民的权利义务”9条。“虽上下同处于法律范围内，而大权仍统于朝廷。”它的这种结构，充分说明它不是什么宪法，而是继续维护封建专制主义的工具。从内容上来看，它规定大清皇帝统治大清帝国，“万世一系，永永尊戴”，“君主神圣尊严不可侵犯”。对人民群众的自由，设下各种严格限制，并且皇帝随时可以以诏令“限制臣民之自由”。因此，这个大纲突出表现了皇帝专权，人民无权，它是以资产阶级宪法的形式，再次确认清朝君主专制制度。

(2)《十九信条》

1911年10月10日，武昌起义爆发，各省的军政首领，立即宣布脱离清政府独立，清政府面临土崩瓦解的局面。这时清政府一方面派出军队进行镇压，在长江两岸展开战斗，另一方面，清政府三天内拼凑出了重大《十九信条》，11月3日由摄政王载沣公布，《十九信条》被迫在形式上缩小了皇帝的权力，扩大了国会的权力，如“皇帝之权以宪法所规定者为限”，“宪法改正提案权属于国会”，“皇室经费之制定及增减，由国会议决”，“皇帝对国会议案只有颁布权而无裁量权”等，但是《十九信条》的基本精神仍然是企图以君主立宪的形式，继续维护封建专制统治。这表现在：①皇权不可侵犯、万世不移的规定，列在《十九信条》首位，表明立宪宗旨；②皇帝可以宣布紧急状态，有权任命总理大臣，统率海陆军，军政大权仍在皇帝手中；③《十九信条》完全没有涉及人民民主权利。

《十九信条》是清末阶级斗争极端激化的产物，也是清政府立宪骗局最后破产的记录。

3.清末立宪骗局中设定的政治咨询机构

在钦定宪法大纲颁布之前，1909年，清政府颁布了《咨议局章程》和《资政院院章》，资政院和咨议局，是所谓“上下议院之基础，广采舆论之地”，是预备立宪的政冶咨询性机构。

(1)《咨议局章程》

其制定于1908年7月，有12章60条。其一，职权。确定咨议局是地方的咨询机构，兼有地方议会性质。所谓“各省采舆论之地”。它有权对本省的预决算、税法、公债、应兴宜革之事作出议决。其二，限制。它并不是权力机关，因为咨议局的决议要经地方督抚长官同意才能生效。有争议由中央资政院仲裁，督抚有权参告总理大臣，咨议局议员的选举，资格限制十分严格，有性别、职业、学历、身份、财产状况等诸多限制。一省之中，合乎议员资格的人，最高山西省不过0.5%，最低江苏省不过0.18%。通过这种严格的限制，地方议员只能由官僚地主充任，人民群众完全被剥夺了权利。

(2)《资政院章程》

1909年8月颁布，以“取决公论，预定上下议院基础”为宗旨。第一，设总裁，由皇帝钦定。第二，组成。有钦选议员和民选议员各100人。民选议员由督抚圈定，完全由皇帝贵族和大地主、买卖资产阶级代表组成。第三，权限：资政院实际上也是一个政治性咨询机构，它虽然有权议决典章制度、公债、税率、预算、决算，但是其决议受皇权节制，中央的行政大臣有权反对资政院决议，如果意见不能统一，由皇帝裁决，而且资政院不得干预军事、人事和皇室的经费。1910年资政院曾经开会弹劾军机大臣，但皇帝认为“此事非资政院所得擅予”。这充分说明资政院不过是皇权民主政治的点缀和御用机构。资政院的总裁，由皇帝指派，议员中一半由皇帝钦定，另一半虽为民选，但是得由地方军政长官批准。因此资政院完全由皇亲贵族官僚地主所组成。

4.“皇族内阁”

咨议局和资政院的成立，使原来许多立宪派人物获得“议员”的资格，他们急于扩大权力，发动请愿要求召开国会，成立责任内阁。清政府决定缩短预备立宪的期限，先行成立内阁。在1911年5月，颁布“新内阁官制”，新内阁取代原来的旧内阁和军机处，设总理一人，协理二人，下设外务、民政、度支十部，各部官员称大臣、副大臣，代替历史上所沿用的尚书、侍郎官名。立宪派本想借立宪名义发展自己势力，结果这个内阁包括总理协理各部大臣13人中，满族贵族占9名，其中皇族又占6名，因此这个内阁被称为“皇族内阁”。一时朝野大哗，立宪党人怒极奋起，联合发动请愿，要求改组内阁。清政府回复此为君上大权，议员不得妄加干涉，代表全部赶出北京，立宪的幻想化成了泡影。由于这个争变，才在《十九信条》中，妥协作出皇族不得担任内阁大臣的规定。皇族内阁在1911年辛亥革命爆发后被撤销。

(二)清末修律

从1840年到20世纪初，清政府一直沿用《大清律例》，只是在“预备立宪”之后为了配合新政的需要，才开始修订新律。1902年任命沈家本、伍廷芳为修律大臣。1903年成立修订法律馆，负责起草奉旨交议的各项法律。该馆自1904年正式办公，并于1907年制定了“办事章程”，规定该馆的职掌：一是拟定奉旨交议的各项法律；二是拟定法典草案；三是删订旧有律例及章程。修订法律馆在开馆期间，先后译出了一批外国刑法、刑事诉讼法和法院编制法，也制定了一些部门法典草案和单行法规。这些法律虽然大多没有颁布，有的颁布后也没有实行，但是它是中国半封建半殖民地法律制度确立的一个标志，而且清末立法精神和律条大多被北洋军阀和蒋介石政府所袭用，对后世影响很大。中国仿袭大陆法系的法律，就是由此开始的。

1.刑法

“修订法律馆”由沈家本、俞廉三负责，1908年完成《大清现行刑律》，1909年颁布实行。现行刑律分30编门，389条，此外又有1327条的集解附例。内容基本上沿袭大清律，不同之处在于：(1)刑名作了调整。死刑只用绞斩，笞、杖、徒、流、死为罚金、徒、流、遣、死代替。(2)增加了新的罪名，如毁坏铁路、妨害通信、妨害政务罪。(3)民刑规范作了区分。纯属民事关系的条款，从刑律中分离出来。1905年又起草《大清新刑律》，1910年12月颁布，由日本法学家冈田朝太郎起草。总则有17章，分则36章，共计387条，这是“新法”中的第一篇，也是最重要的法律文件。“折中各国大同之良规，兼乎近世最新之学说”^[5]。刑制：在刑名方面，它规定主刑、从刑两种，主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑为褫夺公权和没收财产。刑罚适用制度：取消了因身份而加减刑罚的规定。根据社会关系的发展设立了选举、外交、通信、卫生等新的罪名，还标榜罪刑法定主义的原则。引入了罪过确认制度、正当防卫制度，并规定了追诉时效和执行时效。《大清新刑律》草案交督抚签注时，引起了张之洞等旧派官僚的激烈抵制。所谓“最不合吾国礼俗者，不胜枚举”。为此，爆发了“礼教派”与“法理派”的“礼法之争”，争论的焦点集中在“无夫奸”和“子孙违反教令”是否有罪等问题上。争论的结果是，新刑律向封建传统妥协，因此加了五条《附则》，其中规定以身份加减刑罚。《大清新刑律》是中国第一部近代化的法典，它采取了西方国家的近代法律原则，也吸收了中国法律传统，在中国法律近代化过程中的代表性立法成果。

2.民法草案

1907年开始民政部奏请编订民律，清政府委任日本人志田钾太郎、松冈正义担任民法起草工作，于1911年完成。共有5编，即总则8章，二编债8章，三编物权7章，四编亲属7章，五编继承6章，总计36章，1569条，其主要内容前三章仿照德、日民法典，后二章主要保留中国历代封建法典的民事规范。这部法律没有颁行。《大清民律草案》借鉴日本民商法的变法经验，直接引用德国民法典为蓝本，物权部分仿袭了“潘德克顿”体系，并采取了财产私有权不可侵犯、契约自由和过错致损应予赔偿的原则，并兼顾了中国社会的实际情况，在当时条件下是较为先进的立法文本。该部法律虽未颁行，但在北洋政府期间，被大理院参照用作判案根据，产生了较大的历史影响。

3.商法

1903年由载振、伍廷芳等人开始编订商法。由于商法内容广泛，一时难以完成，因此首先订立《公司律》，于1903年12月公布。所谓“公司”概念来自于《公司律》，“凑集资本，共营贸易者，名为公司”。《公司律》颁行时，前面加了9条《商人通例》。1906年颁布了《破产律》。1908年，修订法律馆聘请日本人志田钾太郎编订商律，1909年完成，定名为《大清商律草案》，分为五编：总则、商行为、公司法、海船法、票据法，但没有颁行。

4.诉讼法

中国古代法典是实体法与程序法混合编纂。1906年，沈家本主持编订了《刑事民事诉讼法》，共分五章。第一章总纲，有刑民诉讼的原则、诉讼时限等内容；第二章刑事规则；第三章民事规则；第四章是通用规则，包括律师制度、陪审制度、证据制度等；第五章是涉外案件。《刑事民事诉讼法草案》是中国第一次在法律文本上独立制定的诉讼法，规定有时限、逮捕、拘传、取保、查封、破产、和解等大量的近代西方法律制度，是一部有尝试意义的法规。草案出台以后，各省的总督电奏请“暂缓施行”，因此没有颁布，1910年，修订法律馆重新编订《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，都没有颁行。

5.法院组织法

从1906年开始，清政府先后颁布了《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》，1909年又抄袭日本法律，编订了《法院编制法》，共16章，有164条。它在形式上采取了资产阶级“司法独立”的原则，行政主管官和检察官“不得干涉推事之审判”。地方法院编制也从地方行政机关中分离出来，成为独立的机构。但是这些资产阶级的司法原则，在实际上并没有实行。

总之，清政府编订和颁布了一系列法律，使封建法律体系在制度构成上发生了根本的变化，这些法律大量抄袭了资本主义国家法律的内容，同时又保留了中国封建法律世代沿袭的原则，给中国固有的封建法制传统赋予资产阶级民主的形式，法律体系的式样由此发生了变化。律的范围不再局限于刑事部分，同时，开始采用一种新的法律分类形式，产生了部门法律体系，如1906年编成《大清刑事、民事诉讼法》，1906年公布《大理院审判编制法》。至此，中国历史上前所未有的新的法律形式和模式创生了。