习惯是非正式的法律渊源

一、制度的内涵、构成及制度的形成

（一）制度的内涵

制度（Institutions）是什么，新制度经济学对此有一个十分形象的说法，即游戏规则。制度的这种界定已为理论界所普遍接受，但是值得商榷。

本书认为，所谓制度，就是与化解人类行为悖论相联系的游戏规则。在理解制度的含义时，应注意以下几点：

1．制度与“非制度”不同。所谓“非制度”，指的是鼓励机会主义的游戏规则。例如“干多干少一个样、干好干坏一个样”的制度，其实属于“非制度”。

2．制度与“完备制度”不同。所谓“完备制度”，指的是鼓励无限知识的游戏规则。我们知道，人的知识总是有限的，尽管制度能够规避知识短缺，但绝不可能消除知识短缺，因此现实中的制度总是不完备的。

3．制度总是同激励和惩罚相联系的。在新制度经济学文献中，十分重视制度的惩罚机制，这并没有什么不对之处，因为没有惩罚的制度并不是真正的制度。但是，制度也包含着激励，没有激励的制度同样不是真正的制度。当然，有些具体制度主要是激励性的制度，并不存在明显的惩罚机制，例如对于获得世界级冠军的运动员给予奖励。也有些具体制度主要是惩罚性的制度，例如对于违反某些规定的运动员予以除名。对于制度而言，无论是激励还是惩罚，都要具有可信性，不能及时兑现的奖励和惩罚，是制度的天敌。

4．制度总是制度的制度。制度是化解人类行为悖论的游戏规则，但是制定这类游戏规则，也要服从相应的规则。从普遍意义而言，制定制度的制度，就是人类的基本价值。同时，还包括制定制度的一些程序性规则，例如《公司章程》，要经股东代表大会审议通过方才有效。脱离制度的制度其实并不是真正意义上的制度。

5．制度不是组织。凡是组织都有其制度，没有制度的组织是不能存在的，但是我们也不能因此将两者等同起来。

普通英语的习惯用法，经常将“制度”与“组织”混为一谈。在一般用法中，“Institution”往往用来表示“组织”（Organization）这一概念。应该说，“制度”同“组织”的确存在着某种联系。“组织”是存续期不同的计划安排，其作用是聚合生产资源，以追求一个或若干个共同的目标。各种“组织”都基于一组“制度”，即一套或源于自愿契约或源于政治权威的章程。源于自愿契约“组织”的例子有合作社、俱乐部和商务企业；源于政治权威的组织有政府行政机构。无论什么组织，其营运都得受控于某些“制度”，例如在法人企业中，“组织”要依据一定的“制度”才能设立，要依据一定的“制度”拥有法人财产权，要依赖一定的“制度”建立法人治理机构进行治理，要依据一定的“制度”才能进行合并、解散甚至破产。在此范围内，没有“制度”就没有“组织”，没有“组织”也就没有“制度”。尽管如此，“制度”和“组织”的区别仍然是明显的，即在游戏中，“制度”是游戏规则，而“组织”则是运动员。我们不能因为在游戏中，运动员必须遵守游戏规则，游戏规则必须要有运动员来遵守，就把游戏规则与运动员混为一谈。正因为如此，我们就不能把各类商业性银行称为“Institutions”，因为它们都是商务组织。

另外需要强调的是，“制度安排”这一概念在很多经济学文献中也经常提到，其实这是与制度等同的一个概念，一般情况下，经济学家所指的制度实际上就是制度安排。

（二）制度的构成

马克思主义理论将制度限定在以成文法为特征的一系列规则范围之内，这包括以宪法为主体的一系列法律、法规、政策、方针以及国家的政治经济制度。旧制度经济学的制度范畴要宽泛一些，凡勃伦将制度理解为人们全部的“思想观念”和“精神状态”，文本制度无非也是其派生形式；康芒斯则认为，制度包括家庭、工会、股份公司、同业协会以至国家通通在内的一种组织（混淆了组织与制度的概念），而且旧制度学派和新制度学派所说的制度，绝不仅指社会制度，而且也包括政治、法律、风俗习惯以及思维方式等方面各种现象综合的概念。在新制度经济学视野里，社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束以及制度实施机制只是制度构成的三个基本要素^[1]。

1．非正式约束。非正式约束是人们在长期文化活动中无意识形成的，具有持久的生命力，并构成代代相传的文化的一部分。诺斯在谈到非正式约束的作用时这样认为：在现代西方世界，日常生活和经济运作是按正规法和产权来安排的。然而，即便是在最发达的经济中，正规规则也只是决定选择的总约束的一小部分；下面的看法将向我们揭示出非正规制约的严重性，我们日常在与他人发生相互作用时，无论是在家庭，在外部社会关系中，还是在商业活动中，控制结构差不多是由行为规范、行为准则和习俗来确定的。

从横向考察，人类行为更多的是受正式约束规约是毋庸置疑的。如果我们作纵向的历史考察，就会发现，早期人类生活主要是靠习惯来维系；在阶级与国家产生以后，权威组织的政府才可能供给社会一系列正式约束。一般来说，非正式约束包括对正式约束的扩展、分化和限制，社会公认的行为规则和内部实施的行为规则。非正式约束又存在一定局限性，如果没有正式约束，便缺乏对社会成员的正式约束的强制，使人类行为的秩序与理性大打折扣，将会大大地提高社会的实施成本，限制交易的发展。在新制度经济学看来，非正式约束主要由以下两类因素构成。

（1）意识形态。意识形态是以思想、观念和信念的形式存在于人的脑海中的关于世界的整体态度和看法，它倾向于从认知理性和伦理上判断现行社会政治、经济和文化等社会制度及其运行的合理性与效率。在非正式约束体系中，意识形态属于核心地位。意识形态的信念性质使它很容易发展成一种个体与其所处的外部世界打交道的“先验模式”或“行动工具”。与习惯、习俗、传统、文化等因素不同，一个国家和地区公民持有的主流意识形态往往可以经由“武器的批判”上升为正式制度，它是构成正式制度的理论基础。意识形态的制度功能可以理解为它是个人与其环境达成“协议”的一种节约费用的工具，它以世界观的形式出现从而简化决策过程。意识形态的这一作用主要表现在它是一种关于人的心理的固定模式而不是随机模式，人在处理与外部世界的关系时，会不假思索地充分地按照自己的意识形态，从而大大简化他们的决策过程。换言之，当一个社会中大多数社会成员普遍持有一种同质意识形态时，如果这个社会运行的性质与这一意识形态相吻合，则可以大大降低社会运行的交易费用；反之，当一个社会的社会成员对有的意识形态在种类上是高度分化时，又会大大提高因“一致同意”和意识形态阻力而产生的交易费用，社会政治经济运行效率便会大大降低。

意识形态这一要素的经济价值主要表现为：首先，它是一种节约费用（交易费用的最主要内容）的工具。个体与外部世界打交道或进行交易的目的是在于最大化，而交易和最大化的前提则是充分地具有关于对方的信息，持有一种固化的意识形态等于先验地掌握了关于外部世界的一整套知识，主体便可以在节约交易费用的情况下处理与外部世界的关系，提高交易的效率。其次，当主体在与外部世界打交道时，面临对交易地点、交易方式以及其他交易的质态规定进行选择，因他的意识形态使得选择具有唯一性特征，主体可以不必通过学习，搜寻信息等中间环节来进行高效率的选择，此间的“择一选择”便是最有效的；另外，随着社会一系列条件的变化与其他制度的演进，主体原先持有的意识形态用以解释世界或处理与外部世界的关系便会显得不相适应，这时，主体便会通过一系列“试错”来重新发展出一套更适合于其经验的意识形态来节约认识世界和处理相互关系的费用^[2]。

意识形态发挥经济功能的程度取决于人们对虔诚商品需求的大小。虔诚在斯密那里是主体应当遵循的六大道德原则之一，在贝克尔看来，虔诚是进入个人消费函数的商品之一。生产“虔诚”这种商品的能力，尤其依赖于人的意识形态资本。个人意识形态的信念强，说明他的意识形态资本大，因而生产“虔诚”的影子价格低，他配置在“虔诚”上的时间边际效用高，为此，他会配置较多的时间来消费“虔诚”；当他用较多时间来消费“虔诚”时，那么“搭便车”或违约的可能性便较小，而他对周围的制度安排及制度结构是合乎道理的意识形态观念较强；对现行制度安排的合乎“义理性”的意识形态信念，能淡化机会主义行为。因此，对社会来说，强调一种同质意识形态从而培养全体社会成员对现行制度结构的虔诚是社会运行效率的有效保证。

（2）习惯。习惯也是非正式约束的重要要素。美国社会学家萨莫纳将习惯定义为“人们在一不定环境中，经过不断探索，形成的一定的行为模式”。这种行为模式最初表现为“民风”，这种“民风”几乎等同于“习惯”，以后又对民风加以反省，于是，在民风中增加了社会的、伦理的控制力，就发展成了一种民俗。在制度经济学视野中，习惯产生于非正式制度。凡勃伦认为市场制度是由“为大多数人类所接受的固定的思维习惯组成的”，穆勒曾强调习惯的力量对产品分配甚至于一切交易活动的影响。康芒斯认为，经济学家必须高度重视对习俗习惯的研究，指出人的市场活动离不开习惯和习俗制约，它是行为者考虑问题的方法论前提，是市场的经济仲裁依据。汉密尔顿认为：“一种制度意味着一种思维方式或某种广为流行的、经久不变的行动，制度植根于人群的习惯和风俗。”早期经济学家更强调制度作为一种习惯的特征，认为制度的本质就是长期形成的习惯的传统。新制度经济学认为，习惯是所有在正式规则无定义的场合起着规范人们行为的作用的惯例或作为“标准”的行为，即可以被理解为由文化过程和个人在某时点以前积累的经验所决定的“标准行为”。尼尔森和温特尔也认为，一种行为若反复出现于某种环境，就可能被人类理性固定下来成为习惯。习惯具有如下三个特征。

（1）习惯也是人类与外部世界打交道时节约成本的一套工具。习惯也具有先验性，它总是一个社会中经由时间维度传递而沉淀下来的“先驱者”的经验和实践的结晶。文化典籍、传说、民间故事等等正式和非正式文本告诉我们，“我们”之前的个体在与世界打交道时，处理与他人关系时，习惯这种行为模式曾成功地解决了他们的成本问题，或者说，尊崇这种习惯或行为方式的成本是最小的，通过学习机制和文化传递的某种途径，这种习惯便代代流传下来，成为了一代代人遵守的标准行为。在这里，习惯是某种标准行为或行为模式，而传统则是某一经济体系或文化圈中人们共同遵守的一系列习惯集或习惯束，从而不同经济体或文化圈因为习惯的异质性而产生了文化的异质性，大文化差异、亚文化差异即源于此。

（2）习惯和传统作为一种标准行为或行为模式，一定有固化的特征，也就是说，这种行为模式在一个较长的时间组成中是固化的、不变的，这主要源于外部世界政治、经济和社会结构的静态稳定，在封闭经济和社会中尤其如此。当外部世界不发生变化时，关于外部世界的知识和信息也是固化的，那么，主体从容地使用或实施这种习惯或传统去与外部世界或他人打交道时便可以轻易地驾驭与外部世界或他人的关系，他一定有着长时期的低平均成本水平（他的长期平均成本曲线是一个开口很大的倒“U”形结构）。当然，作为历史改革，我们发现习惯或传统总是要发生变化的，导致一个经济体或文化圈人的普遍尊崇和履行的某种习惯或理论发生变化的根本原因在于外部世界政治、经济和社会结构的变迁。当外部世界发生了制度的、技术的、自然的和社会的变化以后，关于外部世界运行的规律性信息即外部世界的一整套知识体系便相继地发生了变化，人们必须调整并修正自己原先所持有的习惯，从而发展一套更适合于成本—收益原则的新的习惯或行为方式，去处理与外部世界的关系，降低自己的交易费用。一个静态社会长期不发生变化的根本原因在于社会、政治、经济体系和结构的相对稳定，它没有内在动力，也没有外力作用，必然是静态的，从而行为模式也便是固化的。

（3）习惯也是节约交易费用的非常重要的工具。如果说意识形态是在信念、价值观和虔诚意义上节约了主体与外部世界打交道的费用，习惯则在世俗生活和经济生活层面上节约了主体与外部世界打交道时的费用。习惯的这一功能源于习惯大大增强了人们处理分析与外部世界、与他人关系的不确定性，或者说，习惯是对不确定性、信息的不对称性的一种克服。因为人们按照习惯行为时，就意味着已经事先掌握了关于外部世界和他人的相关信息，这样，信息费用就能节约下来了。

2．正式约束。正式约束是指人们有意识创造的一系列政策法规。正式约束包括政治规则、经济规则和契约，以及由这一系列的规则构成的一种等级结构，政治规则是政治团体的学习结构、基本决策机构以及政治系统运行的程序性规定；经济规则是关于经济主体（权利与义务）、经济活动以及经济效果分配的一系列规定，核心是产权制度；契约是当事人之间权利和义务关系的激励和约束约定。从宪法到成文法和不成文法，到特殊的细则，最后到个别契约，它们共同约束着人们的行为。诺斯在谈到正式约束的起源时说：

“非正式制约与正规制约的差别只是一个程度的问题。对从禁忌、习俗和传统延续到成文宪法的展望则是问题的另一方面。从非成文的传统的成文法的漫长而不平稳的运动绝不是单向性的，这正如我们从较简单的社会演变到更为复杂的社会一样，它显然是与同更为复杂的社会相联的日益专业化和劳动分工相关的。”

“社会复杂性的增加自然会提高形成制约的报酬率，技术变化一般会降低衡量成本，促进精确的标准度量衡技术的发展。正规法律体系的创立为处理更为复杂的争端提供了方便；与更为复杂的组织相随而演进的科层制必须要有正规的结构来界定委托—代理关系……”。

正式约束包括以下四项重要内容。

（1）目标约束类规则。现代市场经济社会的最主要特征是横向意义上的高度分工和纵向意义上的科层制度，此类规则就是规定主体行为的选择空间及其边界，即主体行动目标的可能的发散扇面。这类制度的可能效果是，或者因选择空间缺少导致社会经济运行效率的低下，或者可以提供给主体一个广阔的选择空间（以秩序为前提）以促进社会政治经济效率的提高。无论如何，制度的前提是规则和秩序，经济运行效率的前提必须是以规则和秩序为满足的前提条件。诺斯认为，就规则、秩序和效率的关系而言，规则有时候并不是按照效率的原则办理的，它受到政治的、军事的、社会的、历史的和意识形态的约束，因而一个国家、一个民族，抑或一个地区，完全有可能长期处在低效率状态之中。巴泽尔却认为上述情况不可能发生，因为在开放经济条件下，不同经济体之间的生存竞争压力会使政府在判定正式制度时将效率置于首要地位，会源源不断供给社会一系列旨在解决效率的制度体系。实际上，可能正确的解释是，政治行为的理性选择应该是这样的，即它尽可能要在维系秩序的前提下力求效率，或尽可能在维系效率的前提下力求秩序，使熊掌和鱼兼得。

（2）惩治规则。即对违反选择空间边界行为的惩治性制度，包括意识形态类、惩治规则类、刑法类、民事类、行政类等等处罚规则。

（3）度量衡规则。如果交易是现代社会主体最大化追求的主要形式，那么社会就必须供给一套衡量主体在交易时度量双方交易标的的一般的、同质的尺度，以使交易满足帕累托改进。在经济思想史上，价值是古典经济学家们共同关心的一个重要的理论问题，这不仅仅是一个理论命题，更重要的是，经济学家更为交易寻找到一个统一的衡量价值的标准。而现代社会，价格机制是一个基本的制度性尺度，由此可派生出一系列具体的诸如质量、重量、面积、体积等方面的度量衡制度。

（4）市场经济条件下的具有中介性质的一系列制度规定。如果说前述的制度属于“初级正式约束”的话，那么，介质类制度便属于“次级正式约束”，它是有效地完善、补充、协调“初级正式约束”以提高交易效率的不可或缺的制度体系。在现代社会中，如生产要素的配置型制度、审计制度、会计制度、人才流动机制等，都属于这类制度。应该指出的是，在很大程度上，一个经济体的经济效率取决于介质性制度及机构的完善程度。在制度安排次序上，它从属于“初级正式约束”。

（三）制度的形成

1．非正式制度的形成。非正式制度是隐性的制度，它的出现不是人为设计的结果，而是自发演进的结果。非正式制度是人们在社会交往中借以调节相互关系的规范，它适应了人类加强相互交往的可预期性的要求。人类的理性是有限的，因而人类的知识是有限的，人类不可能无所不知，不可能无所不能。理性和知识的有限决定了一个人仅仅靠个人的知识和努力是难以维持生存的，只有集体行动和社会性联系才能使个人拥有的知识得以交流和传递。个人通过知识的交流和传递得以在社会分工体系中占有一席之地，个人的生产活动才具有社会性。个人之间的交流加强了，彼此之间的认同也相应地得到增强，在共同体内部也形成了共同的利益。基于共同的利益和彼此的认同，在共同体内部自然而然地形成了共同的习惯、共同的思维方式、共同的习俗。它们成为将每个共同体成员维系在一起的纽带，也成为共同体成员实现自己利益要求的基础。非正式制度的形成与共同体成员的生存环境、生活方式、生产方式以及思维方式有着密切的联系，它既建立在它们的基础上，又影响和改变着它们。

非正式制度不是固定不变的，相反，它总是为适应新的情况而不断变化着的。当人类面临新的挑战，或者人类的实践活动发展到新的阶段时，非正式制度将根据新的形势和新的实践进一步调整自己，以适应新的情况和新的实践。由于人类的社会实践活动是最活跃、最积极的，作为这种实践产物的非正式制度也就呈现出很大的灵活性和丰富性。一成不变的非正式制度是没有的。但是，非正式制度的变化是渐进的、缓慢的和分散的，而不是激烈的、迅速的和集中的。通常非正式制度的变化甚至会滞后于社会的政治和经济环境的变化，因而它对后者的变化在一定程度上还有束缚的消极作用。当新的社会政治和经济制度建立时，往往要求人们在思想观念和价值观上与之相适应，因为只有这样才有助于新社会形态的完善和成熟。

2．正式制度的建立。与非正式制度不同，正式制度是由一个主体设计出来并强加于共同体的。进行制度设计的主体高居于共同体之上，具有政治意识和实施强制的权力。和非正式制度平等地适用于所有共同体成员不同，正式制度是由建立在层级基础上的权力主体设计的，其实施的惩罚是正式的，并往往借助国家暴力来进行。在这里，主要的暴力工具有警察、法庭和监狱系统等。由政府设计建立正式制度是非常必要的，这主要体现为以下五点。

（1）建立正式制度有助于降低交易成本。非正式制度含义模糊，难以表述清楚；而正式制度易于认识，便于人们在交易中加以遵循，也利于规范交易者的行为，因而可以节约人们的信息成本。使制度正式化，并附上针对违规行为的正式惩罚措施，以强化制度，这样的制度安排对于改善人类景况、规范人们的行为、调节利益矛盾常常很有效。

（2）有助于实行公正和公开的裁决。当交易双方发生利益冲突时，根据非正式制度进行自发裁决，有任意性，可能带有偏见。另外，执行规则时，由于种种原因，有可能会偏袒富人、名人，这使制度的执行出现不公平。非正式的裁决还可能使无财务独立权的裁判成为贿赂诱惑的牺牲品。而正式制度是按照既定的程序、由特定的机构来执行裁决的，裁决过程有相当的公开性和透明度，这就在很大程度上保证了裁决的公正性。

（3）有助于通过政府有效地运用强制手段。非正式制度的实施往往是借助于人的羞耻心和内心的谴责来进行的，其效果取决于当事人的道德素养和其对共同体的依赖程度。鲜有廉耻心或者对共同体的依赖较弱，往往会使非正式处罚成效甚微。而正式制度下的处罚由政府来实施，政府可以利用国家机器来保证处罚取得显著的效果，进而有效地保障社会安全。同时，政府还能够有效地监督和控制暴力手段的运用，防止暴力手段的运用者滥用暴力。

（4）有助于增进共同体成员之间的信任和合作。在共同体内部，由于每个成员的偏好不同、利益取向不同，彼此间发生利益矛盾的情况时有发生。如果不能有效化解矛盾和冲突，往往会使彼此间的信任和合作受到破坏；而没有彼此间的信任和合作，共同体成员之间就很难就长期交易达成契约，即使有契约也不具有可信赖性。一旦共同体内部缺乏合作气氛和诚信精神，彼此间的交易就不具有可预期性，进而也就很难进行有效的交易。而正式制度的建立，可以允许人们作出可靠的契约承诺，因为在正式制度框架下，政府可以出面加以调解。政府仲裁机制的存在，使交易双方相信彼此的契约具有可信赖性。由政府进行协调，有助于使经济主体之间放弃争执，实现相互合作。这自然有助于契约得到很好的履行，使契约承诺具有可信赖性。

（5）有助于建立平等竞争的经济环境。非正式制度安排是以共同的生活环境和确定的活动区域范围为界限的。也就是说，共同的文化背景、共同的价值观、共同的习俗，使共同体内部各个成员之间得以正常交往，也使共同体成员彼此得到认同。这些共同体无疑有助于共同体的成员低成本地开展交易。但是，随着经济活动的不断扩大，特别是随着对外交往的出现，非正式制度安排就呈现出许多不适应性，主要的表现就是对外来的竞争者构成障碍，在竞争中难以做到公平对待一切进入者。显然，这种保护主义和歧视倾向是十分不利于共同体的开放和发展的。正式制度则具有现代的、开放的和公平的特点。在正式制度下，通行的规则是公平竞争而不是“自己人”观念。市场对一切进入者都是开放的，所有竞争者都具有平等的契约自由权；只要不违背竞争的规则，任何竞争者的权益都受到同等的保护；不允许任何人以任何借口歧视和排斥他人。