二、法律渊源的分类
法律学说通常假定:法律渊源是按照等级化的方式予以规整的。对此,下文我们将以瑞典为例进行论述——实际上在其他很多国家,情况也是如此(Peczenik 1989,319以下;MacCormick and Summer 1991,422以下)。
所有的法院和权威机构都必须在其决策的证成或辩护中利用那些可以适用的制定法和其他规章(regulations)。[18]“其他规章”指的是由政府以及下级权威机构和市政当局所颁行的一般性规则。
在进行法律推理的时候,人们应该使用先例作为权威理由——在某些国家,如果立法准备资料(legislative preparatory material)具有可适用性的话,也可以使用之。[19]抛开其他不论,在进行法律推理的时候,人们可以使用如下材料:
●习俗(但只是在那些其不是法律之必然渊源(must-source)或者应然渊源(should-source)的地方才适用);
●法律学说中的著述;
●外国法,如果它们与任何颠覆性理由(overriding reasons)——比如说所谓的公共秩序(ordre public)——不一致。
当然,这种列举难免挂一漏万(see Peczenik 1989,319以下)。
我们讨论的分类只是一种理想形态。我们可以总结出日益复杂的法律渊源的分类。而且,只有法律的必然渊源(must-source)、应然渊源(should-source)和或然渊源(may-source)的模糊定义才是被普遍接受的。对这些概念的确切解释随着法律秩序的不同而不同,随着法律秩序的不同而不同,随着时间的不同而不同。不同的人们会提出服务于各异目的的不同确切解释。
以下评述旨在阐明“必然”、“应然”和“或然”的复杂含义:
●“必然渊源”在形式上具有法律上的(de jure)约束力,“应然渊源”则无;
●忽视“应然渊源”的后果通常比忽视“必然渊源”的后果更轻微;
●“必然渊源”比“应然渊源”更重要,而“应该渊源”又比“或然渊源”更重要。
因此,其强度足以证成或辩护忽视某个较不重要渊源之合理性的那些理由可能要弱于证成或辩护忽视某个较为重要渊源之合理性的那些理由。如果在某个较为重要的渊源与某个较不重要的渊源之间发生了冲突,前者具有优先性——其前提是没有任何优胜性理由(overweighing reasons)颠覆这种优先顺序。如果设定较不重要的法律渊源优先于较为重要的法律渊源,我们将面临着争辩这种优先性的负担或压力。因此,如果要遵从与制定法之平义(plain meaning)相对的先例,我们需要优胜性理由。然而,某种较为重要的适可而止的(pro tanto)法律渊源可以比许多较不重要之法律渊源的联合体更不重要。因此,许多先例联合起来要比某一制定法的字面意义更为重要。一个“胜过”某一较为强烈之法律渊源的抗辩(counterargument),其本身必然要比那种足以胜过某一较为微弱的法律渊源的抗辩更为强烈。一言以蔽之,法律渊源的等级是可以被废止的。
然而,法律渊源的学说面临着全球化的问题。新的法律渊源在特征和地位上并不总是精确的。其约束力的根据在于理性、谱系(pedigree)与实践——三者的任何组合。在此,让我举一些例子:
●联合国的决议;
●人权;
●商业惯例;
●国外的先例;
●仲裁;
●大体上来自权威机构的建议;
●其他的软法(soft law);
●大体上已被全球所接受的学说(globalized doctrine)。
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