商标与商号权的冲突及其解决对策

商标与商号权的冲突及其解决对策

一、商标及商号权的概念

商标是商品经济和市场经济发展的产物。商标是指能够将一个企业的商品或者服务区别于其他企业的商品或者服务的标记或者标记的组合。

商号是商事主体在经营、服务活动中，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征，用于区别其他商事主体的特定名称。商号的作用在于能促进商事主体提高产品质量，增加商誉含量，维护消费者合法权益。商号既是社会公众了解商事主体的重要途径，也是商事主体在营业活动中表彰自己的重要手段。商号经依法使用，其商事主体就取得了对该商号的专用使用权，即商号权。商号权主要包括商号权利人的使用权、禁止他人使用权、转让权、许可他人使用权。商号权作为一种知识产权，具有人身权和财产权的双重属性。

根据《企业名称登记管理规定》，企业名称由“行政区域名称、商号、行业和组织形式”组成。如:“北京王致和食品集团有限公司”，“王致和”即是商号，商号是企业名称的主要组成部分。商号是企业名称的核心，有学者认为商号又称企业名称。我们认为商号与企业名称两者不能等同，商号只是企业名称的一个组成部分而非全部。商号是商事主体的经营、服务质量在公众心目中的一种信誉。商号应被视为具有商业价值的知识产权，应受到知识产权的法律保护。

二、商标权和商号权的冲突及其表现形式

商标是商品生产者或经营者在市场竞争中，为了使自己生产或经营的商品和服务与他人商品和服务相区别而使用的独特标志。这种标志通常由文字、图形构成或文字图形组合构成。商标一般具有显著的特征，这种特征体现了产品和服务在消费者心目中的信誉程度。

商标与商号同属于商业标记范畴，是工业产权保护的对象，又同属于无形财产权，两者有着密切的联系，两者在构成要素、商业功能等方面的相同之处很多。凡是符合商标法规定的注册条件的商号经商标局核准可以作为注册商标，如我国的“张小泉”(剪刀)、“全聚德”(烤鸭)等文字商标都来自商号。同样，企业也可以把已注册的知名度高的商标，经工商行政管理部门核准登记变成自己的商号，如广东三水运动饮料厂将“健力宝”商标登记为商号，成立广东健力宝集团。这种将企业商标登记为商号或将企业商号注册为商标致使企业商标与商号相统一，从而获得商标法与商号法双重保护，借以提高企业知名度、增加产品和服务信誉的方法就是商标与商号一体化。

我国商标注册和商号登记分别由工商局的两个不同的部门管理，商标注册由国家工商局商标局统一管理，商号登记则依企业所在地域和级别的不同而分别由县、市、省和国家工商部门管理。商标注册和商号登记的这种条块分割是导致两者相互冲突的重要原因。一些企业抓住名称权与商标权效力范围规定不一致的缺陷，谋取不当利益，违反诚实信用与公平竞争的原则，恶意利用其他企业的商标或商号，损害其他企业的市场利益，欺骗消费者，从而引起企业商号权与商标权之间的冲突。商标权与商号权的冲突主要有两种表现形式:一是将其他企业名称中核心部分——商号作为自己的商标注册使用;二是将其他企业的商标作为自己企业名称的核心——商号登记使用。

据中国知识产权报报道，上海有一家知名餐饮大企业的服务字号被同类企业抢先注册了商标，企业字号也被其冒用。1997年2月上海新金粤渔村餐饮娱乐有限公司投入3000万元用作广告宣传，凭着自身的实力已经形成知名服务商号，凭借其雄厚的实力和品牌效应立足于强手如林的申城餐饮市场，以质优价廉和推广海鲜文化来吸引普通消费者，不断做大品牌，在市中心先后开出了三家分店，成为国内最大的连锁式海鲜餐厅，被当地媒体广泛报道。正当金粤渔村意欲更进一步提高品牌知名度时，一场抢注风波迫使其卷入诉讼大战。1997年11月上海南加洲金越酒店有限公司向国家商标局提出申请在餐饮服务业注册“金粤jycw”文字服务商标，并且在其酒家屋顶竖立含有“金粤”字样的广告招牌，使人误以为“金粤酒店”是“金粤渔村”的连锁店，且金粤酒店遭到投诉被媒体曝光，金粤渔村两个月经济损失达300余万元，虽然经过三年两场诉讼，官司打赢了，但这种以假乱真的市场行为给金粤渔村带来了极大的损害。

三、商标权与商号权冲突的原因

(一)商标与商号的功能相似是两者产生冲突的内在原因

商标和商号是两个不同的概念。商标主要标识商品的来源，不能脱离其所依附的特定商品而存在，其表彰的对象是特定的商品和服务，即从商品或营业上去代表商事主体;商号主要标识的商事主体本身，必须与特定的企业、厂商相联系，其表彰的对象是商事主体特定的营业，即是从总体上去代表商事主体。一般而言，公众易将企业名称与商标混同而不加区别，实践中，一些商事主体将商标和商号交叉使用，把商标当成商号使用或者将商号注册成商标。商号和商标的这种既联系又区别的若即若离的关系，成了它们冲突的内在原因。

(二)商标权与商号权冲突的外在原因

1.商标与商号的管理制度的不同是造成两者冲突的外在原因之一

商标注册由国家工商行政管理局内设的商标局统一管理。《中华人民共和国商标法》第二十八条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”可见注册商标在全国范围内有专用权和排他效力。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第五条规定:“经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。全国性公司的子(分)公司，经省、自治区、直辖市人民政府或其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册。其他企业，由所在市、县(区)工商行政管理局核准登记注册。”可见，商号的登记是按照分级管理，地域管辖的原则实施的。根据我国法律和法规的规定，商标和商号的管理隶属于不同的行政系统，对两者的管理不存在交叉，因此，难免会导致商标权和商号权的冲突。

2.商标和商号蕴含的巨大经济价值也是造成两者冲突的外在原因之一

商标和商号是企业无形资产，不仅仅起到识别的作用，而且还承载着企业的声誉和信誉，为企业带来巨大的经济效益。可口可乐公司的总裁曾戏言，即使可口可乐公司在一夜之间被大火化为灰烬，依靠可口可乐这一品牌，公司可以很快东山再起。正是由于商标和商号存在巨大的经济效益，市场上有些别有用心的人利用商标和商号管理上的不同，将他人的商标注册成自己的商号，或者将他人的商号注册成自己商标，人为地制造商标和商号的冲突，谋取不正当利益。

四、解决商标权与商号权冲突的途径

(一)整合商标和商号的立法资源，形成统一的法律体系

商标与商号在功能上虽然相似，但是在立法技术上是可以避免两者发生冲突的，这就需要将商标和商号的管理统一起来，而将两者管理的统一必须有相应的法律法规来调整，也就是说，整合商标和商号的立法资源，使商标和商号的管理都统一起来是关键。

目前，我国调整商标或者商号的法律法规有:法律有《中华人民共和国商标法》，行政法规有《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，部门规章有《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》、《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》等，最高院的司法解释有《关于审理民事纠纷案件适用法律问题的解释》。这些立法过于分散，且规定笼统。另外，立法上有必要提升商号权的法律地位。商号权仅在行政法规中规定，与商标权相比，地位极不对称。可以有两种做法，一是将商标和商号统一规定于《商标法》中，二是将它们规定于《反不正当竞争法》中。

(二)改变行政机关管理方式

我国《企业名称登记管理规定》规定，对企业名称由各级工商行政机关进行管理，“实行分级登记管理”，并在其“登记主管机关辖区”内享有商号权。即商号权的地域范围是由登记机关行政级别决定的。分级登记、辖区内保护，这种依行政级别来限定商号权的行使范围的做法，是计划经济的产物，它是造成客观现实中商号权冲突的主要制度根源，严重地违反了市场经济规律的要求，不仅不利于企业之间的公平竞争，而且会导致对商号权管理与使用的混乱。我们认为，对商号权的保护应打破地域、行政区划的限制，凡是已经使用并登记注册的知名商号，不管在任何地区他人均不予以再登记使用，从源头上堵死侵权行为的发生。中国政法大学教授张今提出了他的思路，他认为，“在现行企业登记制度未改变之前，国家工商局可定期出版按行业划分的商号目录。对已在全国范围或一定范围内享有知名度的企业商号，他人又以相同或近似文字登记注册的，地方登记主管机关应不予核准。”^[1]

1999年4月5日国家工商行政管理局发布的“关于解决商标与企业名称中若干问题的意见”第4条规定“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”该意见虽然规定了字号和商标不能相同，但由于程序上企业名称登记前不与商标联检，名称确权过程中没有公示、异议程序，因而现在恶意或善意地将他人知名商号作为企业商标注册的情况，也“合法”地产生和存在着。

(三)适用在先权原则

依据我国现行法律法规，解决两权冲突还有一个途径就是适用在先权利原则。根据2001年新修改的《商标法》增加了一项很重要的内容，就是“在先权”的规定，该法第九条规定“申请注册的商标，应当有显著的特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。可见我国商标法已经出现在先权概念，但未能定义内涵或界定外延。

1992年的《法国知识产权法典》采用罗列的方式明确在先权范围。根据其第711～714条，在先权的范围包括:“①在先注册商标或驰名商标;②公司名称或字号;③全国范围内知名的厂商名称或标牌;④受保护的原产地名称;⑤著作权;⑥受保护的工业品外观设计。”世贸组织的知识产权协议在第16条第1款中，把“不得损害已有的在先权”，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应该包括下面这些权利:①已经受保护的厂商名称权(亦称商号权);②已经受保护的工业品外观设计专有权;③版权;④以受保护的地理标志权;⑤姓名权;⑥肖像权;⑦商品化权。^[2]

以上这些规定都将商号权确立为一项在先权的范围。有关当事人如果发现新注册的商标和自己的商号相冲突，可以以注册不当为由，向商标评审委员会申请撤销该注册商标。权利在先原则是按照权利产生的时间先后决定权利保护的取舍。我国新的《商标法》规定的“在先权利”无疑也包含商号权。值得注意的是，我国上述解决两权冲突的原则也与国际惯例相吻合。

(四)司法救济措施

司法救济，是保护商号权的重要途径，也是最后一条途径。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》已明确指出人民法院可以依法处理知识产权的权利冲突。而国家工商行政管理局是处理商号权与商号权、商号权与商标权权利冲突的行政机关，他可以依当事人的申请作出是否撤销商号或商标的决定，这种处理方式无疑是行政执法机关在其执法权限内进行行政处理的特殊方式。

在司法实践中，如果当事人就其注册商标或商号与他人的发生争议提起民事侵权诉讼，请求法院判决当事人撤销其相应的注册商标或者商号，法院应当如何作出判决?这是否和行政处理发生冲突?我们认为主管机关是否撤销注册商标或者商号，属于行政处理，而在民事诉讼中是否认定是侵权行为，属于民事处理，两者的处理依据和处理方式不完全相同，可以并行不悖。例如，法院如认定被告使用的字号仿冒了他人的驰名商标，可以判决被告停止使用，被告履行停止使用的方式可以是申请工商行政管理机关变更其企业名称。为强制被告变更名称，法院在判决被告变更企业名称时，还可以规定逾期变更的赔偿责任。

【注释】

[1]张今:《知识产权新视野》中国政法大学出版社2000年4月版，第248页。

[2]郑成思“从‘入世’及法学研究角度透视著作权法和商标法的修改”，人民法院报2001年11月4日第3版。